En anteriores comentarios, hemos visto que la cláusula suelo puede ser nula por tratarse de una condición general de contratación, que no es transparente y que es abusiva por perjudicar al consumidor. ¿Cuáles son las consecuencias?
La cláusula suelo es un elemento definidor del contrato, pero no es el elemento esencial (el precio del préstamo sí lo es). Se trata de una nulidad parcial del contrato. ¿Puede esta cláusula “moderarse” por el juez?. A la vista de la Sentencia del TS siguiendo al TJUE en sentencia de 14 de marzo de 2012, no cabe la moderación: son cláusulas nulas que se deben eliminar por completo del contrato. La Sentencia no dice nada sobre el techo, pero es evidente que también se eliminaría.
El problema que ha generado más controversia es el efecto retroactivo de la sentencia. ¿Se puede recuperar lo pagado de más antes de la sentencia del Tribunal Supremo?
El criterio del Tribunal Supremo es que:
“No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia”.
Es decir, por petición del Ministerio Fiscal de que no se aplique retroactivamente, se declara la no retroactividad, que no tiene apoyo legal alguno.
Incluso los actores directos en la sentencia, no pueden reclamar por los intereses cobrados por la cláusula suelo durante el tiempo del proceso ante el Tribunal Supremo, lo cual es “inaudito” en derecho procesal.
El Tribunal Supremo se apoya en una serie de argumentos, que a juicio de los mejores juristas, no se sostienen (y en cuyo detalle no entro para no aburrir a los lectores): Son argumentos que se apoyan en preceptos legales ajenos a la materia de consumidores y usuarios, refiriéndose a ámbitos del derecho y situaciones completamente diferentes. Su argumento es el de que el efecto retroactivo causaría “trastornos graves con trascendencia al orden público económico”.
Para el Tribunal Supremo, la sentencia no afecta a las resoluciones judiciales firmes y a los pagos ya consumados a la fecha de publicación de la sentencia. De esta manera, el prestatario incumplidor se ve beneficiado frente al prestatario que cumplió con sus pagos.
Ante la petición de las entidades demandadas de una aclaración de la sentencia, el Tribunal Supremo emite su Auto Aclaratorio de 3 de junio de 2003 en el que indica sobre su sentencia que:
1.- Se refiere siempre a cláusulas suelo como condiciones generales o no negociadas individualmente. Si la cláusula es clara y transparente, no puede ser abusiva. La distancia entresuelo y techo es irrelevante.
2.- Lo relevante para la transparencia es que el consumidor esté perfectamente informado.
3.- La cláusula de suelo además de la falta de transparencia ha de ser abusiva, por hacer creer al consumidor que tiene un préstamo variable cuando sólo lo es al alza y no a la baja. El que el consumidor se haya beneficiado de la baja en alguna ocasión no lo convierte en transparente.
4.- La carga de la prueba de la información al consumidor es de la entidad financiera.
5.- Se aclara la condena a la publicación de la sentencia.
Sin embargo, si nos vamos a revisar las resoluciones de las Audiencias provinciales, podemos distinguir:
- Las que han seguido el criterio del Tribunal Supremo: SAP Cadiz 13 y 7 de mayo de 2013, SAP Cordoba 12 de junio de 2013, SAP Caceres 20 de junio de 2013, SAP Badajoz 27 de junio de 2013 y SAP Alicante 12 de julio de 2013.
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Las que obligan a las entidades bancarias a devolver todo lo cobrado indebidamente:
- SAP Alava 9 de julio de 2013: La acción de nulidad tiene efectos ex – tunc (desde siempre). El importe a devolver no implica un trastorno grave para la economía nacional y no hay enriquecimiento injusto del cliente. Además se considera abusiva la desproporción ente suelo y techo.
- SAP Alicante de 23 de julio de 2013: se decreta la devolución total por que la acción entablada es diferente a la de la sentencia del Tribunal Supremo.
- SAP Cuenca de 30 de julio de 2013: confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.
- SAP Madrid 18 de septiembre de 2013: Se ordena la devolución de los intereses en aplicación del artículo 83 del TRLGDCU.
En definitiva, es un tema que está lejos de ser pacífico.
Juan Carlos Burguera www.BurgueraAbogados.com
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