La accion individual de responsabilidad contra los administradores societarios está regulada en la Ley de Sociedades de Capital cuyo artículo 241, recoge el derecho a indemnización que corresponde a socios y terceros (en los que incluimos a los acreedores) por los actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de unos u otros.
En más de una ocasión los acreedores se encuentran ante la imposibilidad de recuperar el importe de las facturas pendientes, ante la insolvencia de la sociedad deudora. La separación entre los patrimonios social y personal de socios y administradores ayuda a que esta imposibilidad se haga realidad.
PRESUPUESTOS
De la lectura del artículo 241 de la vigente Ley de Sociedades de Capital (anterior artículo 135 LSA) se intuyen los presupuestos que deben concurrir para el ejercicio de la acción individual:
- Un daño directo a los socios o a los terceros.
- Que ese acto sea realizado por los administradores en el ejercicio de su cargo.
- Que sea un acto ilícito o antijurídico.
- Que exista una relación de causalidad entre el acto lesivo y el daño causado
Con relación a esta clasificación, la jurisprudencia ha admitido ciertas conductas del administrador como causa de responsabilidad, basadas en el daño directo que frente a terceros o socios ha provocado la actuación no diligente de los administradores, entre otras, no llevar ningún tipo de contabilidad, ni formular balances, no convocar ninguna junta de accionistas, hacer desaparecer de hecho la sociedad, o realizar cambios de administrador o del domicilio social, sin dejar constancia en el Registro Mercantil, o incluso no disolver ni liquidar la sociedad conforme a derecho, incrementar las deudas de la sociedad sin acudir al proceso liquidatorio, asumir deudas a sabiendas de una situación de insolvencia, etc.
ASPECTOS PROCESALES
Jurisdicción y Competencia
La ley Oroganica 8/2003, introduce como novedad la creación de los Juzgados de lo Mercantil, que entraron en funcionamiento, tal y como estaba previsto su la disposición final 2ª, el día 1 de septiembre de 2004,por lo que es entonces cuando la competencia objetiva para conocer de la acción de responsabilidad de administradores societarios, se atribuye a los Juzgados de lo Mercantil, o en su caso, a los Juzgados de Primera Instancia con competencias mercantiles (artículo 86.2.a) ter LOPJ).
En cuanto a la competencia territorial, en primer lugar se regirían por la sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada circunscripción, y ello teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 54 en cuanto al carácter dispositivo de las normas de competencia territorial. En ausencia de sumisión, se establece como fuero general el domicilio del demandado de conformidad con lo establecido en los artículos 50 y 51 del Texto Procesal.
Legitimación
La legitimación activa para el ejercicio de la acción individual corresponde sólo a los socios o terceros que sufrieron un daño directo en su patrimonio provocado por los administradores mientras que, la legitimación pasiva corresponde a los administradores de hecho y de derecho, que provocaron aquel daño de forma culposa o dolosa.
Estan incluidos tanto los administradores con cargo caducado, como aquellos con nombramiento irregular así como, los que sin nombramiento formal como administradores actúan frente a terceros como tales o los que ejercen una influencia decisiva sobre los administradores de derecho aunque ni tan siquiera aparezcan como tales.
El problema se plantea en caso de concurrencia de varios administradores en la producción del daño. En este sentido, la responsabilidad es solidaria. En realidad se trataría de una presunción “iuris tantum” de culpa colectiva, salvo prueba en contrario. Consecuencia de la solidaridad es que el perjudicado podrá dirigirse, a su elección, contra cualquiera de ellos o contra todos ellos simultáneamente, sin perjuicio de la acción de regreso o el derecho de repetición que asiste al administrador que hizo frente al pago respecto de los demás administradores (artículo 1145 CC).
En la jurisprudencia son abundantes los pronunciamientos a favor de la solidaridad, aunque no siempre se explique el fundamento legal en el que se basan, en este sentido destacan a modo de ejemplo, las STS de 10 de junio de 2005 o la STS de 9 de octubre de 2006, en otras ocasiones, el Alto Tribunal aplica el régimen de la solidaridad fundamentándolo en normas, tal es el caso de la STS de 5 de mayo de 2005 (basada en la doctrina de la solidaridad ex artículo 1137 CC) o de las STS de 18 de enero de 2000 o STS de 25 de febrero de 2002(basadas en el artículo 133.2 LSA).
Procedimiento
A falta de regulación en la legislación societaria, se deben seguir los trámites que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para el Juicio ordinario (artículos 399 y concordantes) y en su caso, para el Juicio verbal (artículos 437 y concordantes), en función de la cuantía objeto de reclamación, sin que exista especialidad alguna es su tramitación.
La reforma introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, elevó la cuantía a 6.000 euros (con anterioridad, la cuantía era de 3000 euros) y, consecuentemente, también se eleva la cuantía a partir de la cual cabe la tramitación del juicio ordinario en 6.000 euros.
Acción individual y acción social
La acción social se regula en el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital (anterior, artículo 134 LSA), y tiende a proteger y reintegrar el patrimonio social dañado como consecuencia de los actos o acuerdos de los administradores.
En la práctica se han planteado casos en los que un mismo acto ocasiona daños tanto al patrimonio social como al del socio o terceros, por ejemplo, por falsa contabilidad para el reparto de dividendos ficticios y suscripción de acciones por socios o terceros. Respecto a la acumulación de ambas acciones parece descartarse, y a fin de que el tribunal no incurra en incongruencia sería necesario interponer de manera subsidiaria.
Acción individual y acción ex artículo 367 Ley de Sociedades de Capital
La responsabilidad solidaria de los administradores del artículo 367 (anterior, artículo 262.5 LSA), en relación con el artículo 363 (anterior, artículo 260) por no convocar en el plazo de dos meses, la junta general para adoptar el acuerdo de disolución o en su caso, del concurso, ha adquirido gran relevancia práctica en detrimento de la acción individual, hasta tal punto que se ha llegado a manifestar que la acción ex artículo 241 LSA ha quedado relegado a un ámbito meramente residual. La razón fundamental reside en que la acción del artículo 367 de la Ley de sociedades de capital no exige relación de causalidad ni reproche de culpa, siendo una responsabilidad ex lege, de naturaleza objetiva o cuasi-objetiva, y de carácter sancionador (“pena civil”).
En la práctica han sido muy frecuentes los supuestos de ejercicio de ambas acciones v.gr. STS de 20 de febrero de 200428 o STS de 9 de marzo de 2006, y no existe problema alguno para que el acreedor social ejercite una u otra o incluso, las acumule.
Acción individual y responsabilidad concursal
La previsión del artículo 172.3 LC deja una puerta abierta a la posibilidad de condenar a los administradores en la sentencia de calificación del concurso a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, quedando afectos tanto los administradores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, como los hubieron tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Por lo tanto, es necesario calificar el concurso como culpable, es decir, es imprescindible que se haya generado un estado de insolvencia en el que ha mediado culpa grave de los administradores. Los artículos 164 y 165 LC definen el concurso culpable y establecen una serie de presunciones de dolo o culpa grave, respectivamente.
La calificación del concurso guarda una clara conexión con el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores. Esta afirmación no implica que si el concurso resulta ser fortuito no puedan prosperar las acciones de responsabilidad contra los administradores, por ejemplo en el supuesto de una negligencia leve que cause algún daño a la sociedad.
La previsión del artículo 172.3 LC representa una de las grandes novedades de la Ley Concursal que ha sido denominada entre la doctrina como “responsabilidad concursal”. Se trata de un tipo de responsabilidad subsidiaria que solo opera cuando el concurso sea declarado culpable y haya desembocado en la fase de liquidación, siempre y cuando la masa activa no permita la satisfacción de todos los créditos existentes a favor de los acreedores. Si concurren estos presupuestos la condena única y exclusivamente recaerá sobre los administradores o liquidadores de la persona jurídica.
La acción ex artículo 241 LSA debe quedar reservada a la indemnización de los daños que se deriven de comportamientos antijurídicos de los administradores que no puedan reconducirse por la vía del artículo 164 LC, sin perjuicio de poder promover también la acción individual con independencia del proceso concursal. En este sentido, puede afirmarse que la mayoría de la doctrina no ha encontrado ningún obstáculo que impida el ejercicio simultáneo de ambas acciones, sin embargo, en la práctica judicial podrían plantearse algunos problemas, como por ejemplo, a efectos de evitar el doble cobro por el mismo hecho dañoso y de responsabilidad legal correspondiente, sería necesario un férreo control de los pagos realizados en los distintos procesos judiciales.
Otro de los problemas que se han venido planteando deriva del momento en el que se ejercita la acción individual. En efecto, si el acreedor interpone demanda contra los administradores sociales extraconcursalmente y una vez presentados los textos definitivos del concurso, no existiría problema alguno puesto que su presentación vinculará en el juicio posterior. Por el contrario, si la demanda se presenta antes de la elaboración de los textos definitivos, el procedimiento contra los administradores deberá ser suspendido por concurrir la prejudicialidad civil del artículo 43 LEC.
La compatibilidad de las acciones recogidas en la administración societaria y la responsabilidad del artículo 172.3 LC parece también ponerse de manifiesto a través del auto dictado por AP Madrid (secc. 28ª) en fecha 13 de noviembre de 2007 que se pronuncia a favor de la posibilidad de exigir de forma coetánea distintas responsabilidades a los administradores sociales, por un lado en el concurso y fuera del mismo, argumentando que, al tiempo de aprobarse la Ley Concursal se tuvo ocasión de recoger, en la LSA, LSRL o en la propia LC, la imposibilidad de ejercicio de dichas acciones durante el concurso, y no se hizo. Tampoco, añade el auto, existe en la Ley Concursal precepto alguno que impida ejercer acciones no concursales frente a los administradores sociales de la sociedad concursada, por lo que no hay impedimento o postergación para el ejercicio de las acciones extraconcursales frente a un no concursado como es el administrador social (FJ 3º).
Distinta cuestión es la que plantea el art. 48.2 LC que faculta a la administración concursal para ejercitar las mismas acciones de responsabilidad que podría ejercitar la concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores. En este sentido, la doctrina ha interpretado que la coordinación del ejercicio de las acciones se refiere a la acción social y no a la individual.
Prescripción
Puesto que ya ha sido analizado el tema en cuanto a su relación con la naturaleza de la acción, no cabe más que concluir que desde la STS de 20 de julio de 2001, el plazo de prescripción aplicable a la acción individual es el establecido por el artículo 949 CCom., es decir, prescribe a los cuatro años. En este sentido, el problema se ha traslado al momento en el que debe iniciarse su cómputo, aunque la mayoría de la doctrina ha resuelto que en el caso de la prescripción cuatrienal ex artículo 949 CCom. el dies a quo se cuenta desde que por cualquier motivo se produjo el cese en el cargo, entendiendo que ese cese de produce en el momento en el que los socios o los terceros lo conocieron o debieron conocer. Si el daño tuviese lugar con posterioridad al cese, el plazo de prescripción se computaría desde la fecha en la que se produjo el daño,
Otro aspecto que plantea dudas es si el cómputo del plazo comienza una vez que el administrador ha cesado en su cargo, o por el contrario, debiera diferirse al momento en el que tal cese es inscrito en el Registro Mercantil. En este sentido, si el hecho dañoso acaeciese con posterioridad al cese efectivo del administrador, éste estaría exento de responsabilidad. Así lo resolvió la STS de 28 de mayo de 2005 que se pronunció en el sentido de negar la responsabilidad de los administradores aunque el cese no se hubiera inscrito en el Registro puesto que es el nuevo administrador el que debe instar la inscripción. Sin embargo, cuando el daño ocurre por actos u omisiones anteriores al cese del administrador, el dies a quo no se iniciará respecto a los terceros de buena fe que confiaron de la apariencia registral hasta su efectiva inscripción en el Registro Mercantil (STS de 3 de julio de 2008).
Medidas cautelares
El auto dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo de 16 de noviembre de 1995, ya admitió la adopción de medidas cautelares en los procesos sobre responsabilidad de los administradores, en este caso,ex artículo 1429 de la LEC/1881, entre otros argumentos para la concesión de estas medidas, esgrimió que la sociedad anónima se encontraba en una espiral de pérdidas acumuladas y en trance de desaparición.
En los últimos tiempos, los jueces empiezan a estimar, cada vez con más frecuencia, la adopción de este tipo de medidas para los casos de responsabilidad en el ejercicio de la acción individual, siempre y cuando se cumplan con los requisitos exigidos por los artículos 723 y 728 LEC, entre otros pronunciamientos favorables, destacan algunos adoptados por la jurisdicción mercantil, como el auto de 14 de enero de 2005 dictado por el Juzgado núm. 1 de lo Mercantil de Alicante o el auto de 13 de julio de 2005 dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Cádiz. En todo caso, y como señala el auto de 28 de abril de 2006 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Santander, para la adopción de la medida cautelar es necesario que exista un “temor positivo, basado en circunstancias motivadoras del mismo, de que se frustre la tutela judicial efectiva”, no basta con señalar simplemente que existe un peligro patente.
Recientemente, el artículo 48.3 de la Ley Concursal prevé la posibilidad de adoptar medidas cautelares, en este caso, el juez, de oficio o a instancia de la administración judicial, “podrá ordenar el embargo preventivo de bienes y derechos de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas”. La norma ha generado una importante polémica que en la práctica se ha resuelto con diversidad de criterios, en algunos casos, se ha reivindicado los perfiles específicos del artículo 48.3 LC mientras que en otros, se ha puesto el acento en el régimen general de las medidas cautelares regulado en el artículo 728 LEC (apariencia del buen derecho y peligro por mora procesal).
2.8. Costas procesales
La regla general imperante resulta de la aplicación del artículo 394 LEC, en cuanto serán impuestas al litigante cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas, con alguna salvedad, que se produciría en el caso de acumular acciones de reclamación de cantidad contra la sociedad y de reclamación por responsabilidad del administrador, y que resultase desestimada la acción de responsabilidad de administradores. En este supuesto, la sociedad debería ser condenada al pago de las costas procesales mientras que las originadas por el ejercicio de la acción contra los administradores, deberían ser abonadas por el actor.
Basado en el artículo de Blanca Casado Andrés.
