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Las querellas criminales de la Fiscalía anticorrupción

Los hechos presuntamente cometidos por los responsables de las sociedades intervenidas tienen tintes penales. Al menos así lo señalan las investigaciones policiales llevadas a cabo y el hecho de que el asunto esté en fase de investigación sumarial en dos Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional tras la presentación por parte de la Fiscalía Anticorrupción de sendas querellas criminales. Los consumidores afectados, y la sociedad española en general, han quedado sorprendidos por la rápida actuación policial y judicial llevada a cabo, en un asunto que nos recuerda, como así ha apuntado alguna afectada y algún jurista, al "corralito" argentino, con miles de personas organizándose ante las puertas de las oficinas centrales de las empresas a las que habían confiado sus ahorros, ahora cerradas por orden judicial.

Lo aparentemente sorprendente en este caso es que ninguno de los inversores afectados ahora por la intervención judicial haya interpuesto reclamación administrativa o denuncia penal previa por unos hechos que parecen haberles causado un daño patrimonial por engaño, pues cobraban puntualmente las cantidades pactadas contractualmente.

Una de las quejas que se han lanzado apunta directamente contra la administración, ya sea por su inactividad legislativa, como por su pasividad en la acción, tras las dudas mostradas durante años por las asociaciones y organizaciones de consumidores sobre este tipo de inversiones, y una vez que han tenido conocimiento del trasladado de las investigaciones llevadas a cabo por la Agencia Tributaria desde 2003 a 2005.

Ahora, tras el levantamiento del secreto del sumario, es hora de dilucidar responsabilidades penales, si las hay, y de otra índole, si así se dan; pero también de proteger los intereses colectivos de todos y cada uno de los consumidores afectados.

Por otro lado, todo apunta a que la actividad llevada a cabo por las empresas intervenidas no estaba sujeta a la Ley de Instituciones de Inversiones Colectivas de 2003, por lo que su amparo legal está limitado básicamente a la obligación para la entidad de someter sus cuentas anuales a auditoría y de informar de manera completa a sus clientes, especialmente de las garantías externas existentes para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones. Los jueces no van a tener otro remedio que actuar contra los presuntos responsables con la ley en la mano, la única que pueden aplicar.

Negocio insostenible

El negocio ofertado a través de las distintas modalidades de contrato - y cuya publicidad caracterizaba por su enorme seguridad, rentabilidad e inmediata liquidez - era insostenible en sí mismo, según recoge la querella. La captación de ahorros se hacía mediante la suscripción de unos contratos-tipo de inversión en sellos instrumentados como venta con pacto de retrocesión, mediante el cual la compañía se obligaba a recomprarlos al vencimiento del plazo pactado por un precio que incluía el desembolso inicial efectuado por el inversor y una rentabilidad mínima garantizada, que incluso podían ser anticipadas trimestralmente al ahorrador. La sociedad en cuestión daba una apariencia empresarial de una actividad lícita de contrato de compra de sellos por parte del cliente, depósito de los mismos a cargo de la vendedora y mandato de venta o compromiso de recompra por la misma, que se configuraba como una opción para el comprador.

Lo cierto es que lo que básicamente se ofrecía era una rentabilidad garantizada superior a la de mercado (entre un 7% y un 10% para los años 1998 a 2002), en la que las eventuales oscilaciones adversas del valor de los sellos tendrían un efecto nulo sobre el cliente-inversor. Los sellos, que actuaban de subyacente de dichos contratos, no se revalorizaban o no lo hacían en la medida de la revalorización prometida, y eran comprados a un 8% del precio de catálogo y vendidos después a los inversores con un margen del 1.150%

Introduciéndonos en el contenido de la querella contra AFINSA, a la que ha tenido acceso CONSUMER.es EROSKI, el Ministerio Fiscal considera que los responsables de esta sociedad han venido desarrollando durante los últimos años un negocio defraudatorio de captación de ahorro masivo, llevado a cabo en multitud de locales en numerosas poblaciones españolas, mediante la realización de unos contratos en serie de inversión en filatelia.

A los inversores les aseguraban una alta rentabilidad, susceptible de obtenerse mediante la adquisición y gestión de un fondo filatélico. En este sentido, la Fiscalía manifiesta que los responsables de AFINSA consiguieron importantes aportaciones por parte de personas a las que se entregaron lotes de sellos sumamente sobrevalorados, cuando no falsos, y, luego, cantidades en concepto de intereses que no eran tales, sino parte del metálico recibido de los propios clientes.

Según la querella, la buena fe de los inversores resultó defraudada mediante una doble ficción: que el lote de sellos adquirido con su inversión era de un valor extraordinariamente superior al real y que lo abonado como intereses tenía esa condición, cuando lo cierto es que era dinero procedente de otras aportaciones, las de los nuevos inversores. De la misma forma, apunta que la práctica defraudatoria diseñada por los querellados para dar viabilidad a tal negocio ha determinado que la entidad AFINSA se encuentre al día de la fecha en situación de absoluta insolvencia, atendiendo al desfase patrimonial que ello ha generado. La querella criminal contra AFINSA fue presentada el pasado 24 de abril de 2006 por la Fiscalía ante el Juzgado Central de Instrucción Decano de la Audiencia Nacional. La base jurídica de la misma contra los nueve querellados lo es por los delitos de estafa, contra la Hacienda Pública, de blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado.

La competencia corresponde a la Audiencia Nacional por cuanto se imputa un delito defraudatorio (el de estafa) que, por las dimensiones del caso, puede producir una grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil y en la economía nacional, así como afectar a una generalidad de personas, que han celebrado contratos en todo el territorio nacional.

El desfase surge entonces por la diferencia existente entre el precio de compra de los sellos y el precio de venta de los mismos a los inversores, que no es otro que el valor del compromiso de recompra suscrito en los contratos. Así, para los ejercicios 1998 a 2002, la Fiscalía apunta que el coste de la mercancía ascendió a un total de 57.884.084 de euros, mientras que los compromisos de recompra suponían un total de 723.551.050 euros. Según las estimaciones aportadas por la Agencia Tributaria a la Fiscalía los déficits de la empresa intervenida ascienden para el año 2004 a un total de 1.105.916.800 euros, cifra que surge de la diferencia entre la suma de los compromisos alcanzados contractualmente y el valor comercial de la mercancía.

Daño patrimonial por engaño colectivo

La querella considera que estamos ante un mecanismo defraudatorio colectivo, sustentado por un negocio de tipo piramidal en el que las aportaciones de los nuevos inversores permiten pagar al resto de inversores. La magnitud del caso es tal, que a finales de 2004 se calcula que el número de inversores en AFINSA era de 142.697 y los compromisos alcanzados ascendían a 1.750.000.000.

A los ojos de la Fiscalía el negocio carecía de toda lógica económica, y estaba abocado al fracaso. La situación de AFINSA es considerada como de quiebra, pues en modo alguno los sellos alcanzan el valor de los compromisos adquiridos por los contratos suscritos, que no son más que verdaderos préstamos. En este sentido, la Fiscalía apunta a que se ha diseñado una trama defraudatoria destinada a la búsqueda de inversores a quienes se les aseguraba una alta rentabilidad mediante la adquisición de un fondo filatélico, con sellos sobrevalorados, que perseguía la creación de un negocio carente objetivamente de aptitud para producir rentabilidad, sobre la doble ficción del valor de los sellos y de que los intereses abonados tenían esa naturaleza, cuando en realidad procedían de otras aportaciones.

Los elementos esenciales de la estafa

En casos como éste, los jueces penales han de acreditar que se da el perjuicio patrimonial, la disposición patrimonial y el error de los clientes, mediante diferentes entregas de dinero en la creencia de tratar con una empresa solvente y capaz de cumplir con las garantías ofrecidas.

La mayor problemática, como así ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, reside en establecer si este último aspecto, el del error de los clientes que los movió a efectuar las disposiciones patrimoniales ha sido provocado por un engaño. Un elemento que actualmente nuestros tribunales deben estudiarlo en el marco de las diversas modalidades de la actividad negocial moderna, como así hace nuestro más alto Tribunal.

En este sentido, consideran que el delito de estafa ha sufrido una considerable ampliación de la hipótesis específica en el derecho europeo como consecuencia de la nueva fenomenología de la contratación y del desarrollo de las técnicas negociales. Es por ello, que en casos como el acontecido, y con buen criterio, las decisiones de los jueces han conducido a un adelanto de la intervención penal en ámbitos anteriores a la producción del perjuicio con el objeto de aumentar la eficacia de la protección patrimonial. Tal es el caso especialmente de la estafa de seguros, de la estafa de subvenciones y de la estafa de inversiones de capital.

Esta última hipótesis, la estafa en las inversiones de capital, pone de manifiesto que en estos casos no sólo se protege el patrimonio individual, sino también el funcionamiento del mercado de capitales, como bien jurídico supraindividual. En este sentido, se considera que el actual Código Penal, y más concretamente, el artículo 248, que regula el delito de estafa, no impide tener en consideración modalidades particulares del concepto de engaño, aunque nuestro derecho no cuente, como el alemán, con figuras específicas de estafa.

Y es que el concepto de engaño puede producirse mediante el anuncio frente al inversor de datos ventajosos incorrectos o el silencio respecto de hechos perjudiciales para el inversor. Por ello, el Código Penal trata de proteger el derecho a ser informado de la verdad por parte de quién es destinatario de la oferta, y en particular, de aquellas circunstancias que son relevantes para la decisión de invertir, como pueden ser las particularidades del negocio jurídico que se ofrece. Así se establece, que el autor de la oferta es el garante de que esa información veraz llegue al destinatario de la oferta.

La difícil protección de los consumidores

Según fuentes judiciales consultadas, no siempre un proceso penal de estas características, con multiplicidad de afectados (unos 350.000 entre las sociedades AFINSA y FÓRUM FILATÉLICO) garantiza una protección adecuada de éstos, especialmente cuando las únicas garantías para responder por los delitos cometidos son los bienes intervenidos. Y si bien es cierto que se han anunciado vías procesales adecuadas para que todos ellos puedan personarse en el procedimiento penal abierto, se han lanzado consejos para que lo hagan pausadamente, sin prisas, y de forma organizada, bajo una misma representación y defensa, a fin de evitar costes añadidos.

En este sentido, es conveniente manifestar que el procedimiento penal no es, en modo alguno, un procedimiento ágil para solventar estafas colectivas, ni rápido ni eficaz para solventar la situación patrimonial de los afectados; pues los bienes intervenidos quedan a disposición de la justicia y vinculados al procedimiento judicial, hasta dilucidar, en su caso, responsabilidades diversas respecto a los directivos de las empresas intervenidas.

Y la inmovilización de este patrimonio colectivo conlleva pérdidas económicas continuadas para los inversores afectados, cuyo patrimonio, mucho o poco, queda retenido judicialmente a las resultas de la decisión judicial última. Según José María Fernández Seijó, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, nada impediría la apertura correlativa de un proceso concursal por quiebra contra las sociedades imputadas, que podrían instar tanto las sociedades afectadas como los acreedores. Este procedimiento permitiría la distribución entre los afectados del patrimonio localizable, tras un período de administración del patrimonio afectado al concurso, a cuyo órgano podría incorporarse un representante por parte de los acreedores afectados, y sin tener que esperar a las resultas del procedimiento penal, mucho más eficaz para dilucidar responsabilidades penales que para amparar los derechos de los múltiples afectados.

Y todo ello sin perjuicio de la adopción de medidas paliativas por parte de la Administración en casos como el acontecido o de posibles acciones contra la administración competente por parte de los perjudicados si consideran que pueda existir algún tipo de responsabilidad por acción u omisión en la prestación del servicio público de supervisión, control o incluso legislativo. No cabe duda de que pudiera darse el caso de que las empresas querelladas se han aprovechado de espacios legales de impunidad para llevar presuntamente a cabo sus acciones, dándoselas de comercializadoras de sellos, cuando en realidad actuaban como verdaderas entidades financieras. Una apreciación que no se le escapa al Ministerio Fiscal, cuando considera que las obligaciones legales impuestas por la Ley de 2003 se han mostrado insuficientes para la verdadera dimensión y naturaleza de un negocio que por encima de su calculada formalidad, refiere, califica de "financiero" por la certeza de la revalorización pactada, cuya cuantía queda supeditada exclusivamente al tiempo de duración del contrato y a un porcentaje anual sobre el capital.

Engaños civiles

En algunas ocasiones la justicia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre presuntas estafas criminales que al final, y por sus características especiales, han resultado ser simples incumplimientos contractuales, a dilucidar mediante un procedimiento civil, por considerar que faltaba un elemento esencial, el engaño suficiente para determinar la disposición patrimonial a favor de terceros.

Así lo entendió la Audiencia Provincial de Barcelona con respecto a un asunto enjuiciado en el 2004, en el que los magistrados que la componían determinaron que no existía engaño bastante en aquella persona que con una diligencia media en la administración del patrimonio no debe dejarse llevar por un interés excesivamente alto que en la práctica habitual no existe. Es más, considera el Tribunal que lo que debía producirle es "desconfianza, pensamiento de pérdida, de aprovechamiento, y no lo contrario, desprendimiento absoluto y progresivo."

El asunto en cuestión lo era con respecto a inversiones inmobiliarias en el sur de Francia, la apariencia de seriedad del negocio y el cobro de las primeras mensualidades vencidas de los primeros préstamos con un alto interés, el del 30 %. En este sentido, la sentencia recuerda que como es sabido, y así lo refrendan dichos populares, "que bicocas o milagros económicos, a nivel de ciudadanía, no existen, y que nadie retribuye cuatro veces lo que toma." Y que la oferta desorbitada, extraordinaria, lo que le inspira a cualquier padre de familia con diligencia media es desconfianza; y si concurre un episodio de voluntad alta de enriquecimiento rápido y elevado se puede seguir en aquella tentación, pero siempre sin eliminar el riesgo y la ventura.

Y es que en el caso concreto, la justicia ha considerado que el elevado tipo de interés pactado es de por sí elocuente sobre el peligro que puede correrse. No desconoce el tribunal que el afán de lucro por una vía muy ventajosa puede precipitar a las personas a caer en ella, pero ello no determina la concurrencia de engaño suficiente para considerar delictiva la acción del ofertante. Todo un aviso para inversores que esperan altas y rápidas rentabilidades.

Juan Ramón Hidalgo Moya. Abogado

Artículo publicado en la revista Consumer

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