La Cláusula Suelo III

El control de las cláusulas abusivas

En otros posts anteriores ya hemos visto por qué el Tribunal Supremo anuló las cláusulas suelo, y por qué consideró que no debía tener efectos retroactivos la anulación. También vimos la reacción de las diferentes Audiencias Provinciales ante la decisión del Tribunal Supremo.

De los anteriores posts se saca la conclusión de que la cláusula suelo es nula si no se comercializa bien, porque en sí mismas el Tribunal Supremo no las considera abusivas. Por ello resulta necesario saber qué es lo que tiene que tener en cuenta una persona para saber si le están vendiendo adecuadamente una cláusula suelo, es decir, cuando no va a poder protestar ni pedir la nulidad de la cláusula, porque el banco ha hecho todo lo que legal y éticamente tenía que hacer para que la cláusula suelo sea válida y eficaz.

Quizás deberíamos empezar por distinguir entre condiciones generales y condiciones abusivas. Las primeras pueden ser o no abusivas. Son condiciones generales todas las que se incorporan en masa a una generalidad de contratos sin negociación previa entre las partes (es una definición muy burda, pero esto no son artículos científicos). Son condiciones abusivas las que, de forma contraria a la buena fe, causan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Por lo tanto, es fácil entender que hay cláusulas generales que son válidas y no son abusivas.

Una vez tenemos una cláusula gravemente perjudicial, debemos ver si estamos ante contratos entre empresarios-profesionales o en relaciones con consumidores.

Lo primero que hay que saber es si la cláusula en cuestión cumple con las obligaciones legales que impone la normativa específica aplicable, si ésta es imperativa (normativa sectorial bancaria, bursátil, seguros….). En estas normas se establecen exigencias de todo tipo, tales como proporcionar folletos explicativos con carácter previo, adoptar medidas que eviten conflictos de intereses, velar por los intereses del cliente como si fueran propios,…………Pero aparte de estas normas, en general, se deben tener en cuenta la protección que deriva de la forma de vender mediante contratos con cláusulas generales.

Así, si es entre empresarios rige el principio de libertad contractual, pero deberán respetarse los límites formales establecidos en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC), que después veremos. Si estamos en contratos celebrados con consumidores, además de los límites formales anteriores, hay otra normativa de protección a tener en cuenta: el Derecho del consumo (fundamentalmente, el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, que en adelante, para simplificar, llamaremos TRLCU).

Vamos a ocuparnos de las cláusulas suelo en particular, y por lo tanto, lo normal es que se trate del supuesto de un particular (consumidor) que se compra una vivienda con un préstamo hipotecario en el que se incluye esta cláusula suelo.

Tanto la LCGC, como la TRLCU contienen normas imperativas de protección en lo que se refiere a esta materia, y por lo tanto, cuando se infringe la prohibición de incluir en un contrato cláusulas abusivas éstas son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas. Es como si no hubieran existido nunca.

Pero ¿cuándo se puede calificar una cláusula general como abusiva o válida?

Hay un listado oficial de cláusulas abusivas en el TRLCU (artículos 85 a 91). Pero cuando no se puede incluir un supuesto concreto en una de estas categorías expresas debemos pasar por un triple control para saber si esa cláusula ha sido comercializada correctamente (control de incorporación y trasparencia) y si es gravemente perjudicial para una de las partes (control de contenido),         

El control de incorporación significa: 1.- que las cláusulas que se incorporan a un contrato deben ser sencillas, claras y concretas; y 2.- que el consumidor tiene que haberlas podido conocer antes, tanto en su existencia, como en su contenido. Esto último se puede probar consignando la firma del consumidor justo debajo de esas cláusulas ,o si están más abajo del lugar previsto para la firma, deberá haber una indicación expresa sobre que van a ser relacionadas a continuación y justo debajo del aviso deberá haber un hueco para la firma del consumidor.

Si no se cumple con las exigencias derivadas de este control de incorporación, la consecuencia es la expulsión directa del contrato, sin entrar a analizar su contenido. Y ello tanto en contratos con consumidores, como en contratos entre empresarios, por el artículo 7 LCGC

El control de transparencia significa que el empresario que ha redactado la cláusula, que además le beneficia, tiene que actuar con completa buena fe, lo que más o menos se traduce en que ha de permitir que el consumidor pueda tener, con un mínimo de diligencia, un conocimiento cabal del contenido de derechos y obligaciones que se derivan de esa cláusula y del sacrificio patrimonial que va a tener que realizar. Es decir, que pueda “tomar su decisión con pleno conocimiento de causa” (Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE).

Si no se supera el control de trasparencia la consecuencia no es la expulsión directa del contrato, sino que se puede entrar a analizar el contenido a fin de saber si la cláusula es abusiva. Por lo tanto, es sólo una puerta de entrada para la defensa de los consumidores, no apta para los profesionales o empresarios (expresamente la propia STS 9 de mayo de 2013, en su FJ 233).

El control de contenido implica que una cláusula general no debe causar un desequilibrio perjudicial para una de las partes, cuando se celebran contratos con consumidores. Repito, no hay control de contenido en los contratos entre profesionales, más allá de las reglas generales de los contratos, como por ejemplo, la prohibición de hacer préstamos usurarios, prohibidos por la Ley de Represión de la Usura.

Sin embargo, la Directiva Comunitaria que regula esta materia (Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993) dice en su artículo 4 que no podrá entrar en el análisis del contenido de la cláusula aunque cause un desequilibrio para el consumidor, si afecta al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio. Esto tiene dos excepciones: la primera, que las cláusulas no sean claras; y la segunda, que la normativa interna de cada país establezca una norma específica que sí permita analizar el contenido esencial, para mayor protección del consumidor: Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 para un asunto de Cajamadrid.

Es decir, que cuando es una cláusula esencial la regla general es que no se puede entrar a analizar si hay desequilibrio, pero por excepción sí se puede. Pero si la cláusula es de importancia secundaria o no esencial, sí que se puede analizar el contenido sin problemas, y directamente, sin tener que pasar antes por el control de trasparencia.

Si la cláusula causa un desequilibrio importante, contrario a la buena fe, se expulsa la cláusula del contrato, siempre que éste pueda seguir vigente entre las partes sin esa cláusula. En caso contrario, se anulará todo él.

Como esta combinación de ámbitos de protección puede ser confusa, he confeccionado un esquema con ánimo de aclarar un poco la situación: