Hemos visto en el post anterior que el Tribunal Supremo ha establecido una clara doctrina respecto a las cláusulas suelo. Su postura es que estas cláusulas son nulas, por ser abusivas y perjudiciales para el consumidor. Sin embargo, por excepción, en este caso concreto, los bancos no tendrán que devolver el dinero cobrado en virtud de las cláusulas suelo, a pesar de ser nulas, abusivas y perjudiciales, por los motivos que ya expuse en su día.
No obstante, tan extravagante ha resultado este pronunciamiento y es tan difícil de digerir, que muchos jueces han buscado otros argumentos legales para tratar de escapar de esta doctrina. En este post vamos a analizar los argumentos que han aportado tanto los que acatan la decisión del TS como la de aquellos jueces que se han apartado de ella.
1º.- PREVIO: ¿Tiene derecho un juez o una Audiencia Provincial a apartarse de la línea que ha marcado el Tribunal Supremo?
Esta es una cuestión bastante problemática, puesto que la lógica dice que no se puede desobedecer al Tribunal Supremo, y sin embargo se hace. Los motivos suelen ir dirigidos a marcar diferencias en los supuestos de hecho, es decir, en las premisas o presupuestos desde los que ha de partir la resolución del caso a resolver.
La idea es que el Tribunal Supremo ha dicho una cosa (“X”) para solucionar un problema entre unos señores (A y B). Esta solución se aplicará también a todos aquellos otros señores/empresas que tengan el mismo problema que A y B. Pero si el problema no es el mismo, no es aplicable la solución que dio el TS en aquél supuesto.
Esto es claro, pero para mí la cuestión sigue siendo problemática porque ¿hasta qué punto se puede decir que el supuesto es diferente para eludir la doctrina del TS? ¿Bastan diferencias de tipo secundario o han de ser diferencias radicales para que no sea aplicable? ¿Cuándo una diferencia se considera esencial o secundaria? Esto no lo dice la ley y habría que hacer un estudio de la jurisprudencia al respecto que merecería por sí solo un post (ojo, es posible que lo haga, porque podría tener relación con otro asunto interesante: la condena al Juez Garzón por prevaricación, ya que él siempre dijo que lo que estaba haciendo era interpretar la ley y la jurisprudencia; pero vaya por delante que no estoy equiparando a éste con aquéllos, ni mucho menos)
Si esto estuviera claro, no habría lugar para que una Audiencia Provincial dijera que no era aplicable la doctrina del TS en las demandas de cláusulas suelo interpuestas de manera individual por una persona contra un banco, con el argumento de que el caso que estudió el Tribunal Supremo era una acción colectiva interpuesta por una asociación de consumidores para un grupo enorme de afectados. Y sin embargo, se ha dicho muchas veces hasta que el Tribunal Supremo dejó claro su que su respuesta también era aplicable a las acciones individuales.
Tampoco está clara la prelación entre la obligación de aplicar la ley y la obligación de seguir la interpretación del Tribunal Supremo, ya que algunos jueces han dicho que por encima del Supremo se encuentra la ley y el artículo 1303 CC dice claramente que ….. (es decir, aplican el artículo que el Tribunal no quiso aplicar).
En definitiva, se ve una actitud rebelde y contraria a aplicar un pronunciamiento que consideran injusto.
2º.- PRONUNCIAMIENTOS QUE SIGUEN AL TRIBUNAL SUPREMO Y POR QUÉ LO SIGUEN.
Recordemos que el Tribunal Supremo dijo que las cláusulas suelo eran nulas, pero sin efecto retroactivo, declarando que el artículo 1303 CC no debía ser aplicado en su integridad. Este precepto establece la obligación de restituirse recíprocamente todas las prestaciones recibidas como consecuencia de la cláusula o contrato que ha sido anulado
(Nota para no profesionales: retroactividad significa que se devuelve todo el dinero cobrado, desde el principio; irretroactividad significa que sólo se devuelve a partir de la sentencia del Tribunal Supremo, es decir, mayo de 2013)
El Tribunal Supremo ya dio sus argumentos, por lo que cada Audiencia Provincial puede optar entre repetirlos en cada sentencia o bien aportar su granito de arena a la cuestión añadiendo argumentos. Vamos a exponer sólo aquellos que no son repetición de los recogidos por el Tribunal Supremo, es decir, que a la vista de la polémica existente entre las diferentes audiencias provinciales, cada una se adscribe a una u otra polémica por algún motivo particular, que son los que vamos a exponer.
1º.- El Tribunal Supremo en síntesis, habló de buena fe de los bancos, de seguridad jurídica por años de práctica bancaria consentida por todos y de riesgo de trastorno económico grave para la economía nacional.
2º.- La Audiencia Provincial de Cáceres cambió de criterio y pese a que al principio mantenía la retroactividad, tras la sentencia acató la autoridad del Tribunal Supremo y pasó a declarar la irretroactividad. El mismo motivo de autoridad, basado en el artículo 1.6 del Código Civil, aplicaron las Audiencias Provinciales de Badajoz y Zaragoza en sus sentencias de 14-1-2014 y 8-1-2014, respectivamente.
La Audiencia Provincial de Madrid se incluye en este grupo, si bien incluye una precisión interesante de cara al grupo contrario: la limitación de los efectos de la nulidad no viene determinada por el tipo de acción que se ejercite, individual o colectiva, sino por la necesidad de garantizar la seguridad jurídica, partiendo de la existencia de relaciones establecidas de buena fe, y de la necesidad de evitar el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico. Sentencia de 23-7-2013.
3º.- Las Audiencias Provinciales de Burgos, Cádiz, Cáceres y Córdoba añaden el argumento de que según el artículo 1258 CC, los contratos obligan no sólo a la letra del contrato, sino también a las consecuencias que sean lógicas según la buena fe, la costumbre o la ley. Y dentro del concepto de “ley” se debe incluir el orden público económico, que es lo que tuvo en consideración el Tribunal Supremo para dictar su sentencia. (SAP Burgos 28-1-2014, Cadiz 13-5-13, Cáceres 8-11-13 y Córdoba 31-10-13)
4º.- La Audiencia Provincial de Córdoba añade el argumento de que no se puede tomar lo que nos gusta de la sentencia del Tribunal Supremo (la nulidad) y rechazarla en lo que no nos gusta (la irretroactividad). SAP Córdoba de 31-10-2013
5º.- La Audiencia Provincial de Granada aporta la consideración de que no se puede seguir la doctrina tradicional del Código Civil sobre nulidad porque estamos en una materia especial, que es el ámbito del consumo, donde por influencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se han de aplicar unos criterios especiales. De este modo, conforme a la normativa comunitaria, aunque la nulidad afecta a una parte principal del contrato, como es la fijación de la remuneración del banco mediante cláusula suelo, no se anula íntegramente el contrato, sino que éste sigue vigente y produce efectos sin la cláusula nula. Pero además, también resulta propio de esta materia que el Juez no puede integrar el contenido del contrato rellenando el hueco dejado por la cláusula nula, con lo que se considera una regulación ajustada al Derecho Nacional o Interno de cada país.., es decir, se devuelve todo y no parte de lo cobrado indebidamente; estas especialidades justifican la limitación en el tiempo que impone sentencia del TS Sentencia de 18-10-2013. He de especificar que la sentencia no lo dice en estos términos exactamente, sino que es esto lo que yo interpreto de su lectura.
3º.- SENTENCIAS QUE SE APARTAN DEL CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO Y SUS MOTIVOS
1º.- La Audiencia Provincial de Málaga considera que no es aplicable la doctrina del TS porque la acción ejercitada era distinta: el Tribunal Supremo estudió una acción colectiva de cesación, pidiendo la eliminación de la cláusula, pero nunca se pidió una condena a restituir lo cobrado indebidamente por la cláusula nula. Por lo tanto, son temas distintos. SAP Málaga 12-3-2014
La Audiencia Provincial de Álava (sentencia de 9-7-2013) profundiza en el razonamiento, añadiendo las diferencias entre las dos acciones: mientras que la acción de cesación tiene legitimación restringida (nota: legitimación significa quien puede reclamar y frente a quien se puede reclamar –son las llamadas legitimación activa y pasiva-), nunca caduca y sólo despliega efectos a partir de la sentencia que resuelve, la acción de nulidad la puede ejercer cualquier afectado, está sometida a plazo de caducidad y genera efectos desde el inicio de la relación jurídica anulada.
La Audiencia Provincial de Barcelona se adscribe a este criterio, razonando que el criterio del Tribunal Supremo era una excepción a la regla general de retroactividad, derivada de unas peculiares circunstancias del asunto enjuiciado (acción de cesación, seguridad jurídica y riesgo económico global) que no se dan en los supuestos de demandas interpuestas por un solo particular. Sentencia de 9-5-2014, a la que se le debe buena parte del esfuerzo de este post.
El mismo criterio que Barcelona mantiene la Audiencia Provincial de Castellón, en sentencia de 26 de febrero de 2015 y Auto de 2-5-2014 (diferente acción ejercitada, y aplicación directa de los artículos 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 1303 CC)
2º.- La Audiencia Provincial de Asturias añade por su parte la consideración de que mantener la retroactividad supondría un enriquecimiento injusto para el banco, al beneficiarse de una cláusula nula durante años. Este criterio también ha sido recogido por la AP de Álava en la sentencia de 9-7-2013, ya citada.
3º.- La Audiencia Provincial de Alicante sigue el criterio mayoritario de obedecer la postura del Tribunal Supremo, pero hay un voto particular en la Sentencia de 12-6-2013, muy interesante. Señala este magistrado que el Tribunal Supremo ha incumplido el derecho comunitario, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que están por encima. Este Tribunal Europeo ha declarado reiteradas veces que cuando se anula una cláusula por abusiva, en materia de derecho de los consumidores, la cláusula no puede generar ninguna consecuencia para él. Que “no es graduable, ni puede tener carácter parcial. Menos aún que pueda depender de un dato tan aleatorio como la fecha de una sentencia dictada por el Tribunal Supremo español…”. Además, esto impediría el tratamiento igualitario de todos los consumidores europeos porque se podrían dar diferencias entre los distintos Tribunales Supremos de los estados miembros.
Me parece la mejor exposición que he visto sobre el tema.
Sin embargo, el Tribunal Supremo se ha encargado de rechazar expresamente el argumento de que estábamos ante acciones diferentes y por lo tanto, que no era aplicable la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que a través de la sentencia de 25 de marzo de 2015 ha resuelto en idénticos términos una petición de nulidad de cláusula suelo (había acumuladas dos acciones: la de cesación y la de nulidad, con restitución), declarando que la devolución de los intereses sólo se hará a partir de la fecha de publicación de la primera sentencia del Tribunal Supremo.
En conclusión, la cuestión parece bastante discutida en España (o por lo menos lo ha sido hasta marzo de este año) y cuando llegue la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea espero que se ponga fin a esta discusión, porque no es bueno para la sociedad española que los habitantes de una provincia tengan derecho a cobrar todo desde el principio y otros no. Mi postura personal es que el banco debe devolver lo cobrado de más desde el principio, porque no veo que haya buena fe por su parte (recordemos que el Tribunal Supremo declaró que se había escondido la cláusula suelo entre una maraña de cláusulas para pasarla con disimulo, lo que revela en mi opinión una mala fe a la hora de redactar el clausulado general de las hipotecas, además de la mala fe consistente en no haber sido transparentes al vender las hipotecas) y porque el verdadero motivo que impulsó al Tribunal Supremo a declarar la irretroactividad, que era la delicada situación de los bancos, ya se debería haber arreglado, puesto que han tenido casi tres años para arreglar sus problemas internos y sus desequilibrios patrimoniales. Han recibido multitud de ayudas por su enorme relevancia para la economía y si han hecho los deberes como es debido, ya no hay motivo para mantener una anómala situación en la que los particulares han financiado de facto a los bancos, al no habérseles permitido cobrar lo que se les debe.
(Edito: en un momento inicial, al publicar el post, no me dí cuenta de que lo que estaba escribiendo inducía a error. El final del artículo daba la impresión de que los efectos retroactivos de la cláusula suelo implicaba que el banco tenía que devolver todos los intereses, cuando en realidad lo que tiene que devolver es lo cobrado de más, como si no hubiera existido nunca el suelo.)
