Nos toca seguir echando un vistazo, que no será el último, a la Ley 2/2009, más conocida como Ley de los intermediarios financieros o de las empresas de refinanciación, aunque su ámbito, como ya vimos, es más amplio. En vez de seguir un orden secuencial, en parte por ser uno de los temas más controvertidos, y en parte por no perder la amistad de Pau, voy a ir directo a la famosa cuestión de las tres ofertas vinculantes. Y digo famosa ya que, para los conocedores del sector, y me incluyo entre ellos, o atemperamos mucho su interpretación, o hubiese sido mejor no regular el sector, pues una visión rigorista se lo carga.
La Ley hace referencia a las ofertas vinculantes, en relación con los intermediarios, en varios momentos:
1. Exposición de Motivos:
Asimismo, los intermediarios independientes estarán obligados a seleccionar entre los productos que se ofrecen en el mercado los que mejor se adapten a las características que el consumidor les haya manifestado, presentándoles, al menos, tres ofertas vinculantes de entidades de crédito sobre cuyas condiciones jurídicas y económicas asesorará al consumidor.
2. Art. 19.3
Son intermediarios de préstamos o créditos independientes las empresas que, sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades de crédito o empresas que comercialicen créditos o préstamos, ofrezcan asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden su intervención para la obtención de un crédito o préstamo. Se presume, en todo caso, que ha existido asesoramiento independiente, profesional e imparcial cuando se presenten las tres ofertas vinculantes previstas en el artículo 22.4.
3. Art. 22.4
Las empresas independientes estarán obligadas a seleccionar entre los productos que se ofrecen en el mercado los que mejor se adapten a las características que el consumidor les haya manifestado, presentándoles, al menos, tres ofertas vinculantes de entidades de crédito u otras empresas sobre cuyas condiciones jurídicas y económicas asesorará al consumidor.
4. Disposición transitoria única, 2ª
Las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, información previa al contrato, los requisitos de forma y contenido de los contratos, así como las obligaciones en materia de tasación y servicios accesorios, régimen de compensación por amortización anticipada, comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas y oferta vinculante, previstas en los artículos 4, 5 14, 15, 16, 17, 20 y 21, resultarán exigibles en las relaciones precontractuales y en los contratos que se celebren a partir de la entrada en vigor de esta Ley.
Se que soy un poco rarito. Bueno, no nos engañemos. Soy bastante rarito, pero por mucho que leo la Ley ya no es sólo que lo de las tres ofertas vinculantes, como luego veremos sea infumable. Es que me parece que no esta para nada bien redactado o yo soy muy torpe leyendo. De este batiburrillo destacaría los siguientes puntos:
1. Cuando hablamos de ofertas vinculantes, nos referimos en origen al art. 5 de la OM 5/5/94. Ojo, que dicha oferta vinculante era obligatoria en un principio solo para personas físicas, con garantía hipotecaria de vivienda y por un importe inferior a los 150.000 euros. Sin embargo, entiendo que dado el artículo 1 de la Ley 41/2007, que modifica el art. 48 de la Ley 26/88 de Disciplina de Entidades de Crédito dicha obligación es para cualquier operación hipotecaria garantizada con una vivienda, independientemente del importe.
Es decir, sin tocar la OM entiendo que, con la reforma del 2007 se ha ampliado la obligación de entregar la Oferta Vinculante siempre y cuando haya una vivienda por medio como garantía. Lo cierto es que no se dice nada del otro requisito, el de ser persona física. Bien. Si os acordáis de la primera parte de este articulo planteaba una serie de dudas respecto de la consideración de las persona jurídicas como consumidores. Creo que sigue sin estar claro. ¿Alguien tiene alguna idea al respecto? Venga, Consumerista, anímate.
Lo que esta claro es que la oferta vinculante que ampara esta Ley va más allá de aquella de la OM del 94:
- Esta Ley no distingue en función de importes (lógico, según la reforma citada).
- Esta Ley incluye expresamente a las personas jurídicas que actúen fuera de su ámbito empresarial o profesional.
- Esta Ley no distingue en función de las garantías. Ya pueden ser hipotecarias distintas de vivienda, garantías personales o palabritas del Niño Jesús, de todas ella predica la ¿necesidad? de que el intermediario obtenga una oferta vinculante.
Esto plantea un problema previo. El modelo de la OM está pensado para hipotecarios, y así lo tienen implementado las entidades financieras. ¿Debe ser el mismo modelo en préstamos personales?, ¿dónde se regula que las entidades financieras están obligadas a entregarlo, como si ocurre en la Oferta Vinculante del art. 5 de la OM? ¿Soy rarito?
2. Entiendo que hay un tipo de empresa intermediaria que no necesita de las tres ofertas vinculantes. Me refiero a las empresas que trabajan en exclusiva para una o más entidades financieras. la verdad es que no acabo de entender como se puede trabajar en exclusiva para varias entidades financieras, pero es lo que la Ley dice en su artículo. Más bien creo que lo que la Ley quiere decir, si ponemos en relación su articulo 19.3 con el 22 es que, existen dos tipos de intermediarios:
a) Los que cobran de las entidades financieras, trabajando para ellos como prescriptores. Esos no pueden cobrar de los clientes. No son independientes, y por tanto no les exigible el tema de las tres ofertas vinculantes, lo que tiene todo el sentido del mundo si solo trabajan para una entidad financiera.
b) Aquellos que cobran de los clientes, pudiendo algunos cobrar también de las entidades financieras. Estos son los llamados independientes, los imparciales. ¿Y como se prueba dicha independencia, dicha imparcialidad y dicha profesionalidad (ojo, que el dependiente también ha de ser profesional)?Pues con las tres ofertas vinculantes, aunque luego veremos los matices.
3. La Ley impone al intermediario independiente el presentar tres ofertas vinculantes, segun parece deducirse del art. 22.4. Y aquí se monta la gorda. Si salvamos los obstáculos formales del primer apartado que he expuesto, y estamos de acuerdo con la excepción que cito en el segundo, aquí nos encontramos con un problema mucho más serio. Habrá muchas operaciones en las que , con suerte, se logrará una oferta vinculante, amén de que a las entidades financieras no les suele hacer gracia hacer un estudio de riesgos y emitir una oferta vinculante para quedarse luego sistemáticamente colgado.Me parece un poco fuerte que , a la hora de definir un asesoramiento independiente, profesional e imparcial, se considere que vale con las ofertas vinculantes.
Es curioso como, en la práctica, una medida inspirada en la normativa de seguros, acaba siendo mucho más rigorista y dura en un mercado que se presta mucho menos a ello. Veamos lo que dice la Ley 26/06 de Mediación de Seguros, en su 42.4:
El asesoramiento con arreglo a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo a que están obligados los corredores de seguros se facilitará sobre la base del análisis de un número suficiente de contratos de seguro ofrecidos en el mercado en los riesgos objeto de cobertura, de modo que pueda formular una recomendación, ateniéndose a criterios profesionales, respecto del contrato de seguro que sería adecuado a las necesidades del cliente.
En todo caso, se presumirá que ha existido análisis objetivo de un número suficiente de contratos de seguro en cualquiera de los siguientes casos:
- Cuando se hayan analizado por el corredor de seguros de modo generalizado contratos de seguro ofrecidos por al menos tres entidades aseguradoras que operen en el mercado en los riesgos objeto de cobertura.
- Cuando se haya diseñado específicamente el seguro por el corredor de seguros y negociado su contratación con, al menos, tres entidades aseguradoras que operen en el mercado en los riesgos objeto de cobertura para ofrecerlo en exclusiva a su cliente en función de las características o necesidades generales de éste, fundado en el criterio profesional del corredor de seguros.
Mi interpretación de alguien no versado en seguros, es que la referencia popular a que el mediador debe presentar tres ofertas es una interpretación un tanto exagerada. Lo que la Ley obliga es a atender a criterios de profesionalidad, y entiende que se cumplen, presentando esas tres ofertas o analizando tres ofertas genéricas de empresas del sector. No es necesario, por tanto presentarlas. Se trata de un juego de presunciones con que el mediador quedaría cubierto, pero voy más allá incluso: la ley dejaría abierta, a mi juicio, y dejo que Carlos o Ángel o Rafael me corrijan a que ni siquiera haya que hacer ese análisis de las ofertas genéricas de tres aseguradoras, suponiendo, por ejemplo que es que no las hay, que en dicho nicho hay una o dos empresas como mucho que cubran ese riesgo. Y por lo que leo sobre esta reunión de los mediadores navarros, los tiros parecen ir por ahí.
Por tanto, la Ley de Mediación de Seguros parece ser bastante menos taxativa. Me gustaría que los citados nos contasen sus experiencias o las de su sector, especialmente la práctica de la DGS, que nos podría aclarar sobre por donde pueden ir los tiros.
Yo, y es una primerísima aproximación al problema, considero que en la Ley de Intermediarios Financieros cabe también dicha interpretación amplia y generosa. Y me remito una vez más a la definición de intermediario independiente. La Ley presume como tal, en todo caso, aquel que presenta estas tres ofertas. Es por tanto una presunción que nos ayuda a delimitar cuando se actúa conforme a los criterios de profesionalidad, independencia e imparcialidad.
Mi opinión es que en el expediente que el intermediario debe construir con la información de dicho cliente debe quedar claro que se ha actuado de dicho modo (profesional, independiente, imparcial), debiendo quedar demostrado que el intermediario ha hecho sus deberes buscando las mejores soluciones que el mercado depara para el cliente según su perfil. Y en muchas ocasiones, tal como señalaba Pau, es posible que la existencia de negativas por escrito de X entidades financieras nos ayude a ello. Pero, insisto, no creo que debamos conformarnos con conseguir 2 ofertas negativas y una oferta vinculante positiva. Entiendo que el espíritu de esta ley contrahecha va más allá.
Ojo con las negativas y las ofertas vinculantes. Ya hemos visto que esta Ley da a luz un nuevo tipo de oferta vinculante, que va más allá de aquella que en su día alumbró la legislación hipotecaria. En aquella, la entidad estaba obligada a emitir una oferta vinculante positiva o una denegación una vez tasado el inmueble. Pero es que aquí es posible que no hay ni inmueble que hipotecar, que sea un refinanciación personal. Tema complejo. En todo caso, si se presiona en exceso a las entidades financieras a la hora de que se retraten por escrito, me temo que se van a disparar las comisiones por estudio de las operaciones, únicamente reintegrables en caso de formalización de la operación.
4. La Ley, a la hora del incumplimiento de las obligaciones descritas, remite a la normativa de consumo. Me parece un error que nos e recoja expresamente las consecuencias de determinados incumplimientos, partiendo de mi ya notoria crítica a ubicar dicha materia en las esferas del supervisor de Consumo y no del Financiero. Un ejemplo, si no hay oferta vinculante, ¿es nula el contrato de intermediación o también la hipoteca? Da para otro post.
5. En las leyes, en las Disposiciones Transitorias, se regula la entrada en vigor de determinados aspectos de la Ley, el llamado Derecho Transitorio. Pues bien, insisto en que soy rarito, pero en lo referente a la obligación de las tres ofertas vinculantes, no hay una referencia expresa a s u entrada en vigor. Podríamos entender que, conforme a lo general, entra en vigor al día siguiente de su publicación dicho art. 22, como en general toda la ley pero hete aquí que me llama la atención. Leemos una vez más la DT 2:
Las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, información previa al contrato, los requisitos de forma y contenido de los contratos, así como las obligaciones en materia de tasación y servicios accesorios, régimen de compensación por amortización anticipada, comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas y oferta vinculante, previstas en los artículos 4, 5 14, 15, 16, 17, 20 y 21, resultarán exigibles en las relaciones precontractuales y en los contratos que se celebren a partir de la entrada en vigor de esta Ley.
Las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los precios y el tablón de anuncios, previstas en los artículos 5 y 6, resultarán exigibles transcurridos tres meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley.
Si os dais cuenta, en materia de transparencia e información hay dos tipos de artículos. Los que entran en vigor al día siguiente y aquellos a los que se da 3 meses. todos ellos aparecen citados expresamente. pero no el artículo 22. ¿Alguien sabe el por qué o se me pasa algo?
La Ley hace referencia a las ofertas vinculantes, en relación con los intermediarios, en varios momentos:
1. Exposición de Motivos:
Asimismo, los intermediarios independientes estarán obligados a seleccionar entre los productos que se ofrecen en el mercado los que mejor se adapten a las características que el consumidor les haya manifestado, presentándoles, al menos, tres ofertas vinculantes de entidades de crédito sobre cuyas condiciones jurídicas y económicas asesorará al consumidor.
2. Art. 19.3
Son intermediarios de préstamos o créditos independientes las empresas que, sin mantener vínculos contractuales que supongan afección con entidades de crédito o empresas que comercialicen créditos o préstamos, ofrezcan asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden su intervención para la obtención de un crédito o préstamo. Se presume, en todo caso, que ha existido asesoramiento independiente, profesional e imparcial cuando se presenten las tres ofertas vinculantes previstas en el artículo 22.4.
3. Art. 22.4
Las empresas independientes estarán obligadas a seleccionar entre los productos que se ofrecen en el mercado los que mejor se adapten a las características que el consumidor les haya manifestado, presentándoles, al menos, tres ofertas vinculantes de entidades de crédito u otras empresas sobre cuyas condiciones jurídicas y económicas asesorará al consumidor.
4. Disposición transitoria única, 2ª
Las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, información previa al contrato, los requisitos de forma y contenido de los contratos, así como las obligaciones en materia de tasación y servicios accesorios, régimen de compensación por amortización anticipada, comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas y oferta vinculante, previstas en los artículos 4, 5 14, 15, 16, 17, 20 y 21, resultarán exigibles en las relaciones precontractuales y en los contratos que se celebren a partir de la entrada en vigor de esta Ley.
Se que soy un poco rarito. Bueno, no nos engañemos. Soy bastante rarito, pero por mucho que leo la Ley ya no es sólo que lo de las tres ofertas vinculantes, como luego veremos sea infumable. Es que me parece que no esta para nada bien redactado o yo soy muy torpe leyendo. De este batiburrillo destacaría los siguientes puntos:
1. Cuando hablamos de ofertas vinculantes, nos referimos en origen al art. 5 de la OM 5/5/94. Ojo, que dicha oferta vinculante era obligatoria en un principio solo para personas físicas, con garantía hipotecaria de vivienda y por un importe inferior a los 150.000 euros. Sin embargo, entiendo que dado el artículo 1 de la Ley 41/2007, que modifica el art. 48 de la Ley 26/88 de Disciplina de Entidades de Crédito dicha obligación es para cualquier operación hipotecaria garantizada con una vivienda, independientemente del importe.
Es decir, sin tocar la OM entiendo que, con la reforma del 2007 se ha ampliado la obligación de entregar la Oferta Vinculante siempre y cuando haya una vivienda por medio como garantía. Lo cierto es que no se dice nada del otro requisito, el de ser persona física. Bien. Si os acordáis de la primera parte de este articulo planteaba una serie de dudas respecto de la consideración de las persona jurídicas como consumidores. Creo que sigue sin estar claro. ¿Alguien tiene alguna idea al respecto? Venga, Consumerista, anímate.
Lo que esta claro es que la oferta vinculante que ampara esta Ley va más allá de aquella de la OM del 94:
- Esta Ley no distingue en función de importes (lógico, según la reforma citada).
- Esta Ley incluye expresamente a las personas jurídicas que actúen fuera de su ámbito empresarial o profesional.
- Esta Ley no distingue en función de las garantías. Ya pueden ser hipotecarias distintas de vivienda, garantías personales o palabritas del Niño Jesús, de todas ella predica la ¿necesidad? de que el intermediario obtenga una oferta vinculante.
Esto plantea un problema previo. El modelo de la OM está pensado para hipotecarios, y así lo tienen implementado las entidades financieras. ¿Debe ser el mismo modelo en préstamos personales?, ¿dónde se regula que las entidades financieras están obligadas a entregarlo, como si ocurre en la Oferta Vinculante del art. 5 de la OM? ¿Soy rarito?
2. Entiendo que hay un tipo de empresa intermediaria que no necesita de las tres ofertas vinculantes. Me refiero a las empresas que trabajan en exclusiva para una o más entidades financieras. la verdad es que no acabo de entender como se puede trabajar en exclusiva para varias entidades financieras, pero es lo que la Ley dice en su artículo. Más bien creo que lo que la Ley quiere decir, si ponemos en relación su articulo 19.3 con el 22 es que, existen dos tipos de intermediarios:
a) Los que cobran de las entidades financieras, trabajando para ellos como prescriptores. Esos no pueden cobrar de los clientes. No son independientes, y por tanto no les exigible el tema de las tres ofertas vinculantes, lo que tiene todo el sentido del mundo si solo trabajan para una entidad financiera.
b) Aquellos que cobran de los clientes, pudiendo algunos cobrar también de las entidades financieras. Estos son los llamados independientes, los imparciales. ¿Y como se prueba dicha independencia, dicha imparcialidad y dicha profesionalidad (ojo, que el dependiente también ha de ser profesional)?Pues con las tres ofertas vinculantes, aunque luego veremos los matices.
3. La Ley impone al intermediario independiente el presentar tres ofertas vinculantes, segun parece deducirse del art. 22.4. Y aquí se monta la gorda. Si salvamos los obstáculos formales del primer apartado que he expuesto, y estamos de acuerdo con la excepción que cito en el segundo, aquí nos encontramos con un problema mucho más serio. Habrá muchas operaciones en las que , con suerte, se logrará una oferta vinculante, amén de que a las entidades financieras no les suele hacer gracia hacer un estudio de riesgos y emitir una oferta vinculante para quedarse luego sistemáticamente colgado.Me parece un poco fuerte que , a la hora de definir un asesoramiento independiente, profesional e imparcial, se considere que vale con las ofertas vinculantes.
Es curioso como, en la práctica, una medida inspirada en la normativa de seguros, acaba siendo mucho más rigorista y dura en un mercado que se presta mucho menos a ello. Veamos lo que dice la Ley 26/06 de Mediación de Seguros, en su 42.4:
El asesoramiento con arreglo a la obligación de llevar a cabo un análisis objetivo a que están obligados los corredores de seguros se facilitará sobre la base del análisis de un número suficiente de contratos de seguro ofrecidos en el mercado en los riesgos objeto de cobertura, de modo que pueda formular una recomendación, ateniéndose a criterios profesionales, respecto del contrato de seguro que sería adecuado a las necesidades del cliente.
En todo caso, se presumirá que ha existido análisis objetivo de un número suficiente de contratos de seguro en cualquiera de los siguientes casos:
- Cuando se hayan analizado por el corredor de seguros de modo generalizado contratos de seguro ofrecidos por al menos tres entidades aseguradoras que operen en el mercado en los riesgos objeto de cobertura.
- Cuando se haya diseñado específicamente el seguro por el corredor de seguros y negociado su contratación con, al menos, tres entidades aseguradoras que operen en el mercado en los riesgos objeto de cobertura para ofrecerlo en exclusiva a su cliente en función de las características o necesidades generales de éste, fundado en el criterio profesional del corredor de seguros.
Mi interpretación de alguien no versado en seguros, es que la referencia popular a que el mediador debe presentar tres ofertas es una interpretación un tanto exagerada. Lo que la Ley obliga es a atender a criterios de profesionalidad, y entiende que se cumplen, presentando esas tres ofertas o analizando tres ofertas genéricas de empresas del sector. No es necesario, por tanto presentarlas. Se trata de un juego de presunciones con que el mediador quedaría cubierto, pero voy más allá incluso: la ley dejaría abierta, a mi juicio, y dejo que Carlos o Ángel o Rafael me corrijan a que ni siquiera haya que hacer ese análisis de las ofertas genéricas de tres aseguradoras, suponiendo, por ejemplo que es que no las hay, que en dicho nicho hay una o dos empresas como mucho que cubran ese riesgo. Y por lo que leo sobre esta reunión de los mediadores navarros, los tiros parecen ir por ahí.
Por tanto, la Ley de Mediación de Seguros parece ser bastante menos taxativa. Me gustaría que los citados nos contasen sus experiencias o las de su sector, especialmente la práctica de la DGS, que nos podría aclarar sobre por donde pueden ir los tiros.
Yo, y es una primerísima aproximación al problema, considero que en la Ley de Intermediarios Financieros cabe también dicha interpretación amplia y generosa. Y me remito una vez más a la definición de intermediario independiente. La Ley presume como tal, en todo caso, aquel que presenta estas tres ofertas. Es por tanto una presunción que nos ayuda a delimitar cuando se actúa conforme a los criterios de profesionalidad, independencia e imparcialidad.
Mi opinión es que en el expediente que el intermediario debe construir con la información de dicho cliente debe quedar claro que se ha actuado de dicho modo (profesional, independiente, imparcial), debiendo quedar demostrado que el intermediario ha hecho sus deberes buscando las mejores soluciones que el mercado depara para el cliente según su perfil. Y en muchas ocasiones, tal como señalaba Pau, es posible que la existencia de negativas por escrito de X entidades financieras nos ayude a ello. Pero, insisto, no creo que debamos conformarnos con conseguir 2 ofertas negativas y una oferta vinculante positiva. Entiendo que el espíritu de esta ley contrahecha va más allá.
Ojo con las negativas y las ofertas vinculantes. Ya hemos visto que esta Ley da a luz un nuevo tipo de oferta vinculante, que va más allá de aquella que en su día alumbró la legislación hipotecaria. En aquella, la entidad estaba obligada a emitir una oferta vinculante positiva o una denegación una vez tasado el inmueble. Pero es que aquí es posible que no hay ni inmueble que hipotecar, que sea un refinanciación personal. Tema complejo. En todo caso, si se presiona en exceso a las entidades financieras a la hora de que se retraten por escrito, me temo que se van a disparar las comisiones por estudio de las operaciones, únicamente reintegrables en caso de formalización de la operación.
4. La Ley, a la hora del incumplimiento de las obligaciones descritas, remite a la normativa de consumo. Me parece un error que nos e recoja expresamente las consecuencias de determinados incumplimientos, partiendo de mi ya notoria crítica a ubicar dicha materia en las esferas del supervisor de Consumo y no del Financiero. Un ejemplo, si no hay oferta vinculante, ¿es nula el contrato de intermediación o también la hipoteca? Da para otro post.
5. En las leyes, en las Disposiciones Transitorias, se regula la entrada en vigor de determinados aspectos de la Ley, el llamado Derecho Transitorio. Pues bien, insisto en que soy rarito, pero en lo referente a la obligación de las tres ofertas vinculantes, no hay una referencia expresa a s u entrada en vigor. Podríamos entender que, conforme a lo general, entra en vigor al día siguiente de su publicación dicho art. 22, como en general toda la ley pero hete aquí que me llama la atención. Leemos una vez más la DT 2:
Las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los contratos, información previa al contrato, los requisitos de forma y contenido de los contratos, así como las obligaciones en materia de tasación y servicios accesorios, régimen de compensación por amortización anticipada, comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas y oferta vinculante, previstas en los artículos 4, 5 14, 15, 16, 17, 20 y 21, resultarán exigibles en las relaciones precontractuales y en los contratos que se celebren a partir de la entrada en vigor de esta Ley.
Las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los precios y el tablón de anuncios, previstas en los artículos 5 y 6, resultarán exigibles transcurridos tres meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley.
Si os dais cuenta, en materia de transparencia e información hay dos tipos de artículos. Los que entran en vigor al día siguiente y aquellos a los que se da 3 meses. todos ellos aparecen citados expresamente. pero no el artículo 22. ¿Alguien sabe el por qué o se me pasa algo?
