En ocasiones, algunos de los que me leéis se que os quejáis de mi querencia hacia los tecnicismos jurídicos. La cabra tira al monte. Creedme que intento prescindir de la mayor parte de ellos. pero creedme también cuando os digo que esas pequeñas minucias legales, que esos quítame-allá-esas-pajas tienen una enorme trascendencia real, en vuestra vida y en la mía.
Por ejemplo, no me resisto a señalar dos aspectos jurídicos que, en relación con la crisis en la que nos hallamos inmersos, deberían ser objeto de especial consideración por el Gobierno y nuestros legisladores. Sin duda tendrían una incidencia directa en el mercado, fomentarían la competencia, clarificarían el panorama y serían, sin duda todo un bálsamo, mucho más allá de las medidas efectistas de los economistas de dos tardes.
1. Ya hemos hablado en este blog de la desdichada Ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario. Ya hemos criticado su ineficiente sistema de subrogaciones de acreedor, que dificulta la competencia entre entidades y con ello la mejora de las condiciones de los clientes hipotecados. La Ley debiera ser inmediatamente reformada, complementada o desarrollada para completar las lagunas que se señalaron, que giran alrededor básicamente del desconocimiento del producto hipotecario ofertado actualmente, de como establecer un sistema comparativo y de la posición excesivamente privilegiada en que deja al Banco titular de la hipoteca. Bien, pero aún hay más, y esta laguna es graciosa, muy graciosa.La Ley, segun la interpretación de numerosos juristas y notarios, sin decirlo expresamente abría una puerta a la posible subrogación de créditos hipotecarios. Me refiero a esos creditos que se han comercializado masivamente por alguna entidad de ahorro, catalana por más señas. Creditos que en esencia funcionan como un préstamo, con un sistema de cuotas, pero que permitían nuevas disposiciones. La apuesta total por parte de la entidad (y de otros) por este producto se justificaba en la imposibilidad de subrogación conforme a la legislación anterior, lo que obligaba alque quisiera irse a cancelar y aperturar un nuevo credito, ininitamente más gravoso, especialmente en tanto en cuanto había que volver a pagar impuesto de AJD. Casi nada
Pues bien, hasta la Dirección General de Registros y Notariado, el califa de Notarios y Registradores, se pronuncio en su momento en el sentido de permitir la subrogación de estas operaciones al amparo de la nueva Ley. Recordemos que esta DGRN es un órgano de la Administración, inserto en el Ministerio de Justicia. Todos sonreíamos de que por una vez se impusiese el sentido común. Y en estas llegó la Dirección general de Tributos y dijo que no, que naranjas de la china. Que a la subrogación créditos hipotecarios no les alcanza la exención del impuesto de AJD, por lo que la pretendida reforma se queda una vez más coja, amén de traer confusión a un sector donde la claridad es fundamental. ¿Con qué criterio nos quedamos? ¿que ocurre con la obligación legal de subrogarse en todos los préstamos y créditos? si se produce esto último, ¿unos pagan y otros no? Una absoluta chapuza y una falta total de sensibilidad de la Administración con el contribuyente.
Bien haría ese Gobierno que dice que no puede tomar más medidas en arreglar este galimatías jurídico. No es una medida espectacular, de esas que llenan un telediario, pero ayudaría a muchas familias (a no ser que se pretenda una vez más seguir cobrando impuestos por la patilla, mientras se obliga a todos los demás agentes económicos a bajarse los pantalones).
2. El campo minado de la dacion en pago. La dación en pago consiste, vulgarmente, en entregar las llaves del inmueble para dar por finiquitado el préstamo. Advierto que es un tema que no controlo, a pesar de las buenas palabras de Mibanquero. Os recomiendo en primer lugar que os leais el post del mismo sobre como se gestiona por los Bancos (o mejor dicho, por algunos bancos).Una vez hecho esto, conviene que aclare un punto crucial. Y es que no hay un texto legal que regule detalladamente la dación en pago. Pese a su carácter habitual en la practica empresarial, la laguna es lamentable. Os dejo un pequeño estudio sobre la dación en pago(sin centrarse en el caso hipotecario) de Mª Raquel Belinchon, por si quereis profundizar. pero es que en materia hipotecaria, el asunto ya no es que no este regulado, es que parece haber una prohibición expresa.
Artículo 1859
El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.
Esta disposición vendría a prohibir el pacto comisorio, que vendría a ser el acuerdo entre las partes para que, en caso de incumplimiento, el acreedor pudiese adjudicarse directamente el bien hipotecado o depositado en prenda. ¿Por qué los motivos de la prohibición? Leeros este artículo y lo entendereis. Para los que estéis vagos os lo resumo. Se trata de evitar que un tío desesperado pacte un acuerdo claramente desequilibrado, que genere un enriquecimiento injusto por parte del acreedor. Ademas se consideraba que ésto podía llegar a perjudicar a otros acreedores, ya que al no ejecutarse el bien según los procedimientos legales, nunca habría posibilidad de que sobrase un dinero X que sería repartido entre ellos. De ahí, la anotación que hace MiBanquero, de que los acreedores, dentro de un plazo, pueden llegar a impugnar esos acuerdos por ser lesivos para sus intereses, solicitando la rescisión de los mismos, lo cual conlleva una inseguridad jurídica de la leche.
Sin embargo, como habréis comprobado según leéis el artículo, la Jurisprudencia y la Doctrina (autores legales) le han dado muchas vueltas al tema, considerando la viabilidad de otro tipo de pactos o de acuerdos (pacto ex intervallo, marciano). Buena muestra es la Ley citada en el artículo en la cual se establece un procedimiento para la dación en pago en el caso de garantías financieras entre entidades financieras y empresas (operaciones financieras).
A la luz de esta reforma legal, y de la interpretación jurisprudencial, y prescindiendo de la discusión sobre si este pacto debe acordarse o no en la propia escritura (pacto ex intervallo, acto marciano, etc), todo pivota sobre la realización de un peritaje, de una valoración objetiva del bien adjudicado en pago. Tema espinoso en materia hipotecaria y con la que esa cayendo, pero totalmente necesario para reducir las posibilidades de una posible impugnación por el propio cedente o por los acreedores.
La finca debe ser valorada. Se busca con ello, tal y como comente, que el cedente sea compensado por el exceso de valor en relación con la deuda, segun entiende la doctrina. El problema estriba en que estas condiciones de mercado nos podemos encontrar con que sea justo al revés, que en puridad el compensado debería ser el acreedor. Pero como entiendo que esta interpretación es en beneficio siempre del deudor no debería haber problema en este caso, bastaría con la renuncia del Banco (otra cosa es la implicación fiscal y contable de este desajuste).
¿En la práctica cómo se esta haciendo? Ya digo que es un tema que no domino, pero por lo que oigo, hay de todo. Hay entidades muy legalistas y otras en menor medida. Incluso me ha parecido ver recurrir a compraventas directamente al Banco, a una Entidad financiera afín o a través de sociedades participadas, con el establecimiento de garantias, para evitar que se pudiese considerar pacto comisorio. Supongo que algunos recurren al viejo Que Dios reparta suerte. En todo caso, hay una cierta inseguridad jurídica.
Sin embargo si que considero que esta formula, la de la dación en pago en materia hipotecaria, mereceria un paquete legislativo urgente (si lo merecen las garantías financieras en la relación banco-empresas, como no los particualres con las hipotecas de sus viviendas). Un marco legal que habría de dejar claro los requisitos de la operación a todas las partes. Una vez más ganaríamos seguridad jurídica, tranquilidad y fluidez en el mercado, agilizando los procesos de mora. Es más, en ocasiones, una vez realizada la dación con total seguridad, se podría formalizar una especie de leaseback, de alquiler con opción de compra, de tal manera que los hipotecados pasarían a ser inquilinos con la opción de recomprar el bien en el momento en que su situación mejorase.
Definitivamente, aún quedan medidas legales que abordar. Basta con que se escuche a la calle en vez de irse a dar una vuelta a la ONU para departir con la delegación africana de turno.
PD1: Me da verguenza insistir, pero hay que dejar claro, una vez más ,que en nuestra sistema legal la dación a las bravas y sin consentimiento del acreedor no vale de nada. Hay una doble garantía personal, e hipotecaria en los préstamos hipotecarios.
PD2: me haría especial ilusión los comentarios de profesionales que hayan tocado la materia, tanto en su vertiente económica como en la jurídica.
PD1: Me da verguenza insistir, pero hay que dejar claro, una vez más ,que en nuestra sistema legal la dación a las bravas y sin consentimiento del acreedor no vale de nada. Hay una doble garantía personal, e hipotecaria en los préstamos hipotecarios.
PD2: me haría especial ilusión los comentarios de profesionales que hayan tocado la materia, tanto en su vertiente económica como en la jurídica.
