El pasado mes de octubre, tras la publicación de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que anuló el precepto del Reglamento del impuesto sobre los actos jurídicos documentados que atribuía al prestatario la condición de sujeto pasivo respecto a las escrituras de préstamo hipotecario, me pronuncié favorablemente sobre la posibilidad de que se pudiera reclamarse al prestamista el reembolso de la cantidad pagada por la cuota de tal impuesto. Desde entonces se han producido importantes novedades:
1.- El Presidente de la misma Sala Tercera convocó un Pleno del tribunal para decidir si ratificaba la nueva doctrina o volvía a la doctrina tradicional que consideraba que el sujeto pasivo era el prestatario. Tras una larga deliberación, se decidió volver a la doctrina tradicional: se interpretaba que según la Ley del impuesto, el sujeto pasivo es el prestatario. La deliberación fue controvertida: según la información que ha transcendido, parece ser que la cuestión se decidió por un solo voto de diferencia; voto que además podría haberse manifestado en sentido contrario ya que según esa información el Presidente de la Sala habría defendido durante la deliberación la posición de que el sujeto pasivo era el prestamista, pero luego votó lo contrario para evitar el empate. La sentencia no se ha publicado cuando escribo este comentario, por lo que no se conocen los argumentos completos en un sentido y otro; con seguridad la sentencia tendrá votos particulares que expresen los argumentos contrarios a los que obtuvieron la mayoría. El estrecho margen por el que se decidió el sentido de la sentencia y sus antecedentes evidencian la falta de claridad de la Ley y las dificultades para su interpretación, con opiniones diferentes sobre argumentos consistentes en un sentido y el contrario; y muestran también la falta de seguridad jurídica sobre quién debía soportar el impuesto, que dio lugar a una litigiosidad considerable.
2.- Nada más conocerse el resultado de la reunión del Pleno que acabo de indicar, el Gobierno aprobó un R. Decreto-ley que reformó el art. 29 de la Ley del impuesto. Se trata del R. Decreto-ley 17/2018, de noviembre, que luego fue aprobado por el Congreso, que ha decidido además tramitarlo como Proyecto de Ley para introducir algunas mejoras, por unanimidad, salvo en cuanto a la abstención del Partido Nacionalista Vasco. El preámbulo del R. Decreto-ley se hace eco de esa situación de incertidumbre y falta de seguridad jurídica, que trata de solucionar de forma definitiva y por vía de urgencia, de modo que no quede duda de que el sujeto pasivo es el prestamista.
3.- Tras la publicación de esta norma, se han dictado al menos dos sentencias que estiman la reclamación de reembolso de la cuota del impuesto porque quien debió pagarla fue el banco prestamista. Se trata de las sentencias de 12 de noviembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 bis de Málaga y de 21 de noviembre de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 bis de Valencia.
Mi opinión es que los fundamentos de estas sentencias son sólidos, correctos, son la solución apropiada a la cuestión jurídica tal como se encuentra en la actualidad. Lo que ha hecho el legislador es aclarar la oscuridad que afectaba a la determinación del sujeto pasivo en la redacción original de la Ley, una vez que -¡por fin, ya le costó!- se dio por enterado de que existía ese problema. Si el legislador ha querido dejar claro quién es el sujeto pasivo del impuesto, una vez que ha tomado conciencia de la incertidumbre existente al respecto en el mundo juridico, ha de concluirse que el sujeto pasivo siempre debió ser el prestamista. La configuración del impuesto y muy en especial la determinación de quién es el sujeto pasivo no es una cuestión que pueda determinarse de forma arbitraria, sino que debe hacerse conforme a los principios constitucionales que rigen el sistema tributario, en particular el de capacidad económica y el de distribución equitativa de la carga tributaria; quiere esto decir que el sujeto pasivo del impuesto ha de ser siempre quien obtenga el beneficio, ventaja, renta... objeto de gravamen, sin que éste se pueda transferir a la otra parte cuando la operación gravada se deriva de una relación contractual. De este modo, si la Sala Primera del Tribunal Supremo ha entendido que quien resulta interesado en la constitución de la hipoteca es el prestamista (como indiqué en mi anterior comentario sobre esta cuestión), es lógico que el impuesto sobre la escritura que constituye esa hipoteca grave precisamente al prestamista, como ha finalmente ha aclarado el legislador. Muestra adicional de que siempre debió ser así es que la base imponible no es el capital del préstamo -la cantidad que recibe el prestatario-, sino la responsabilidad hipotecaria, que incluye además del capital los intereses de demora y otros conceptos como las costas de una eventual ejecución hipotecaria, lo que evidencia que el impuesto recae sobre el interés del prestamista, que es quien recibiría esos intereses de demora y se beneficia de la ejecución.
Por consiguiente, cuando una condición general del contrato impone que sea el prestatario quien pague la cuota del impuesto, está trasladando de forma abusiva al consumidor una carga tributaria que corresponde al prestamista.
No se trata, como afirman algunos autores, de que el prestatario haya pagado el impuesto porque creía que le correspondía hacerlo dada la redacción del Reglamento del Impuesto. Los prestatarios pagaban la cuota del impuesto porque había una cláusula en su contrato que les obligaba a pagar el impuesto y otros muchos gastos con independencia de quién fuese el obligado a soportarlos conforme a la legislación general. El prestatario no pagaba por cumplir con una norma legal, sino por obligación contractual. Una vez que esa obligación es nula, porque es abusivo que el empresario traslade a sus clientes consumidores el pago de la cuota de los impuestos de los que son sujetos pasivos (véase el caso de la cláusula por la que los promotores obligaban a los compradores a pagar la cuota del impuesto municipal sobre las plusvalías, que comenté aquí y aquí), el empresario deberá resarcir a sus clientes consumidores del gasto que indebidamente les trasladó.
