Se acaban de conocer dos nuevas sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias económicas sobre las que había una gran expectativa a raíz de la poco clarificadora nota de prensa que había publicado. Voy a comentarlas ahora, adelantando que las conclusiones que obtengo de su lectura discrepan radicalmente de muchos comentarios que se están publicando en muchos medios, quizás tras un estudio precipitado y sin profundidad de la redacción de las sentencias (si es que algunos realmente se las han leído).
Sentencia de 24-3-2015, ponente Sarazá Jimena, que resuelve el recurso formulado por Cajasur contra la sentencia de la Audiencia de Córdoba que estimó una acción de cesación formulada por Ausbanc y declaró el carácter abusivo de la cláusula suelo, reiterando el criterio de las sentencias de 9.5.2013 y 8-9-2014.
Esta sentencia no ofrece grandes novedades; simplemente reitera la doctrina de las anteriores sentencias sobre la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, rechazando los argumentos utilizados por el Banco recurrente (coincidente en buena parte con los que utilizan la generalidad de bancos y cajas en los miles de juicios en trámite sobre esta materia):
-Cajasur intenta justificar que no hay base legal para realizar el control de transparencia, y el Tribunal Supremo reitera que sí lo hay: el art. 80.1 de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea referida a que la exigencia de la Directiva 93/13/CEE de que el requisito de que las cláusulas sean comprensibles se refiere no sólo a su comprensibilidad gramatical sino, sobre todo, a que permita comprender sus consecuencias económicas;
-que, en todo caso, la cláusula suelo utilizada sí cumpliría con todos los requisitos de transparencia; el Tribunal Supremo insiste en que no es transparente porque se oculta el carácter definitorio que tiene (al transformar el préstamo de tipo variable a tipo mínimo fijo y variable únicamente al alza) y sus consecuencias económicas, que impiden al consumidor beneficiarse de las bajadas del euribor.
Sentencia de 25-3-2015, ponente Baena Ruiz, que resuelve el recurso interpuesto por BBVA contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava que había estimado una demanda individual de nulidad de la cláusula suelo por aplicación de la doctrina de la sentencia de 9-5-2013, y que además había condenado al Banco a reintegrar todas las cantidades cobradas por la aplicación de esta cláusula nula, incluso las que había cobrado con anterioridad al 9.5.2013, porque la Audiencia de Álava entendió que la decisión de la sentencia de esa fecha que excluía los efectos retroactivos de la nulidad no era aplicable a las reclamaciones individuales. El Tribunal Supremo acuerda que los efectos económicos de la nulidad de la cláusula suelo deben limitarse a los posteriores al 9-5-2013. Hay un voto particular firmado por Orduña Moreno al que se adhiere O'Callaghan Muñoz.
Esta sentencia tiene una gran enjundia por su pronunciamiento final; por la fundamentación de ese pronunciamiento, que permite plantear la cuestión desde distintas perspectivas; y por las cuestiones que plantea el voto particular, que sin duda van a tener consecuencias.
La sentencia resuelve en primer lugar un recurso extraordinario por infracción procesal en que el BBVA defendía que la cuestión sobre los efectos económicos de la nulidad de la cláusula suelo utilizada por ese Banco (y los otros dos condenados en la sentencia de 9.5.2013) estaba definitivamente resuelta con efectos de cosa juzgada en esta última, de modo que la Audiencia de Álava habría infringido lo acordado ya por el Tribunal Supremo. La sentencia que ahora comento, la de 25-3-2015, sostiene en su Fundamento de Derecho Quinto que aunque existe cosa juzgada en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula (en cuanto que es idéntica a la que se declaró nula en la sentencia de 9.5.2013) no existe cosa juzgada en cuanto a los efectos económicos de la nulidad ya que la de 9.5.2013 resolvía una acción colectiva o de cesación planteada por una asociación de consumidores (en que no se podía reclamar el reintegro de las cantidades cobradas en exceso por el Banco a sus clientes, salvo que éstos hubiesen comparecido como codemandantes, cosa que no ocurrió); como en la demanda colectiva no se ejercitaron acciones de condena, no puede haber cosa juzgada en cuanto a los efectos económicos de la nulidad.
A continuación la sentencia resuelve el único motivo del recurso de casación en que el Banco defiende que la Audiencia de Álava infringió la doctrina del Tribunal Supremo sobre los efectos económicos de la nulidad, al haberlos extendido a toda la vida del contrato sin limitarlos en la forma que hizo el Tribunal Supremo.
La nueva sentencia reitera los argumentos de su anterior sentencia de 9.5.2013 para confirmar su decisión de que los efectos económicos de la nulidad de la cláusula suelo se limitan a esa fecha, sin que se puedan extender retroactivamente desde entonces, por lo que estima el recurso del BBVA.
Además, hace unas consideraciones adicionales con la intención de aclarar los términos generales del debate sobre la eficacia de la nulidad de la cláusula suelo para todos los bancos y cajas implicadas, no sólo para las condenadas en la sentencia de 9.5.2013.
En mi opinión, estas consideraciones van a alterar -deberían hacerlo- los términos en que se estaban resolviendo la mayoría de las demandas individuales por los distintos Juzgados y Audiencias españolas pero sin acabar con la litigiosidad sobre la materia.
Empieza afirmando que las razones que dio para excluir que la nulidad tuviese efectos retroactivos no debían tener efecto sólo sobre la acción colectiva que decidía, sino que debía alcanzar también a las demandas individuales; véase el Fundamento de Derecho Séptimo:
“La Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su doctrina a los actores afectados directamente por la misma, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión.
Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado.»
Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato.”
Así, por un lado, al recordar los fundamentos y antecedentes en que basó su decisión de que la nulidad de la cláusula que acordó no tuviera efectos económicos retroactivos desde la fecha de la sentencia pese a que la regla general es que la nulidad obliga a eliminar todos los efectos que haya producido, menciona en particular el principio de buena fe en el punto 5 del Fundamento de Derecho Noveno: los bancos habrían actuado de buena fe en cuanto que la cláusula suelo era legal y debían cumplir unas exigencias de información impuestas por la orden ministerial de 5.5.1994, y como su enjuiciamiento era abstracto, en el marco de una acción colectiva, debía presumir que los bancos hubiesen cumplido con tales exigencias; así, literalmente, dice, transcribiendo su sentencia anterior:
“g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.”
Y en el último párrafo de ese punto 5 del Fundamento Noveno añade:
“Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social.”
A ello se añadían toda una serie de razones adicionales, entre ellas las consecuencias que la obligación generalizada de devolución de todo lo cobrado en exceso podría tener para el orden público económico (en el punto 4 del mismo Fundamento Noveno). Pues bien, estos dos elementos de la fundamentación son los que van a permitir que en lo sucesivo pueda seguir discutiéndose si la nulidad de la cláusula suelo va a tener efectos desde la fecha de la escritura (si es anterior al 9.5.2013) o sólo desde el 9.5.2013.
Con este planteamiento, en las demandas individuales se podrá alegar y probar que el banco o caja demandado no actuó de buena fe porque no cumplió con las exigencias informativas que imponía la orden de 5.5.1994, como vengo defendiendo en este blog y en los tribunales (con éxito, hasta ahora; como muestra, véase la sentencia de 10-4-2015 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gijón, que condena a reintegrar 23.000 € cobrados en exceso por la aplicación de un suelo que el Banco ya había retirado tras la reclamación extrajudicial; la de 28-3-2014 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, que también condena a reintegrar lo cobrado por una cláusula ya anulada en cumplimiento de la sentencia de 9-5-2013; la de 17-12-2014 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo que anula la cláusula suelo y condena a reintegrar todo lo cobrado). Siempre que el banco o caja no hubiese facilitado por escrito y con la suficiente antelación a la firma de la escritura las condiciones concretas en que concedería el préstamo, debería condenársele a reintegrar todo lo que cobró indebidamente por aplicación de la cláusula suelo en cuanto que la impuso sorpresivamente en la escritura, sin informar de ella con la requerida antelación. Tras la transcripción del Fundamento Décimo que voy a hacer a continuación, veremos que en el mismo se deja abierta la posibilidad de plantear que los efectos económicos de la nulidad no se limiten a los posteriores al 9-5-2013.
Adicionalmente, en cada caso podrá probarse que no concurre razón alguna de orden público económico que exija limitar los efectos económicos de la nulidad. Y ello porque, como apunta el voto particular, esa referencia al orden público económico se planteó en un contexto de intervención y recapitalización del sistema económico español, hoy ya superado; a lo que cabe añadir que todos los bancos y cajas españoles (quizás con una excepción) publican que tienen grandes beneficios y un elevado ratio de solvencia y capitalización que les permite pagar dividendos a los accionistas. La protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas sí es una cuestión de orden público según doctrina reiterada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea basada en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y asumida por los tribunales españoles, por lo que no puede someterse a la protección de los intereses de los accionistas de los bancos.
Pues bien, en este mismo sentido ya se habían dictado algunas sentencias; véase por ejemplo ésta de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 15-12-2014, que señala la diferencia entre el planteamiento genérico de la resolución de la demanda de cesación y los hechos particulares que se pueden constatar en las demandas individuales en que se pide la condena al reintegro de las cantidades cobradas por no haberse cumplido con las obligaciones de información de la OM de 5-5-1994:
CUARTO.- Ahora bien, no puede olvidarse que en su apartado 293 la sentencia en cuestión expone los motivos por los que va a concluir en el apartado 294 que “Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”, y en uno de sus apartados, precisamente en el 293 que es el titulado “La irretroactividad de la sentencia” , tras la letra g) señala que “No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994”, lo que por el contrario y con carácter general se observa en los procedimientos en los que se ejercitan acciones particulares relativas a las cláusulas suelo; también tras la letra k) dice: “Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”, otro de los aspectos que no se presentan en los litigios en los que se ejercitan acciones particulares. Pues bien, parece necesario rechazar el efecto de cosa juzgada pretendido debido a la distinta configuración de las acciones que se están ejercitando en este tipo de procedimientos y en el que concluyó con la sentencia a que se está haciendo referencia. Como dice con toda corrección la sentencia que se apela, de tratarse de una nueva acción colectiva sí estaríamos en presencia de cosa juzgada, no así cuando lo que se actúa es una acción individual, siendo las consecuencias diametralmente opuestas y sin que sea posible hacer la interpretación pretendida por la apelante de otorgar al juzgador un poder exorbitante que en definitiva supondría en este caso un perjuicio para el consumidor lo que no es posible conforme señala la propia sentencia en su apartado 124 que la resolución impugnada cita y que dice así: “Tratándose de cláusulas abusivas, como apuntan las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 37, el principio de eficacia exige que el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables y "de no ser ello posible, dicho tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, a saber, en el caso de autos, las normas procesales nacionales cuestionadas en el procedimiento principal, que recogen la vinculación estricta a la pretensión deducida", ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, como indica la STJUE ya citada de 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 46, esta autonomía tiene como límite que tales normas "no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores, principio de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)".
Por otro lado, en su Fundamento de Derecho Décimo el Tribunal Supremo rechaza el criterio de las sentencias que sólo conceden efectos a la nulidad de la cláusula suelo a partir de esa sentencia individual, sin acordar la devolución de ninguna cantidad ya pagada: dice que los criterios que introdujo en su sentencia de 9.5.2013 son ya claros para todos los operadores desde que la dicta, por lo que la buena fe obligaba a dejar sin efecto las cláusulas para cuya introducción no se hubiese cumplido con todas las exigencias de información transparente que entonces expuso. Por ello, los efectos económicos de la nulidad deben retrotraerse al 9.5.2013:
“DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.
Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la
fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.”
Volviendo a lo que antes decía sobre la posibilidad de reclamar la devolución de lo pagado antes del 9-5-2013, obsérvese que en este Fundamento se dice que la nulidad tendrá efectos retroactivos a la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 “(s)i adoleciesen de tal insuficiencia (tal insuficiencia se refiere a la falta de transparencia, no al déficit de información exigida por la OM 5-5-1994) y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate”.
El voto particular muestra su disconformidad con la limitación de los efectos económicos de la nulidad sólo a partir del 9-5-2013 con un sesudo y elaborado análisis de la cuestión que debería mover a la reflexión al resto de la Sala para reconsiderar su postura (el propio magistrado discrepante confiesa su culpa por no haber caído ya en la cuenta de lo que ahora expone cuando firmó, sin discrepar, la sentencia de 9.5.2013). En primer lugar, en cuanto a la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal, dice que efectivamente no puede haber cosa juzgada en cuanto que se resuelve una demanda en los términos abstractos en que fue planteada, por lo que después habrá que resolver cada demanda individual según las circunstancias del caso, para ver si concurren o no las circunstancias que habrían de obligar al reintegro de las cantidades percibidas. Critica luego la falta de rigor de la sentencia al no encuadrar su respuesta en el marco metodológico adecuado conforme a la jurisprudencia más moderna en lo relativo a la contratación seriada y los efectos de la nulidad, con un análisis dinámico, limitándose a reproducir su respuesta al caso colectivo previo. Afirma, con razón, que el Tribunal Supremo se planteó la cuestión de los efectos económicos de la nulidad en términos de retroactividad, cuando esta figura se refiere a la aprobación de nuevas normas, no a resoluciones judiciales que lo que hacen es enjuiciar un caso concreto con base en la norma vigente en ese momento y las referencias a otras sentencias y normas que prevén la posibilidad de reducir los efectos de la nulidad nada tienen que ver con el caso enjuiciado. Y, según ya he apuntado más, arriba, las razones de orden público económico que se adujeron en 2013 ya no concurren una vez que ha acabado la intervención para la recapitalización de las entidades financieras españolas. Que se ha olvidado el fundamento de la nulidad en la contratación seriada, con una finalidad tuitiva para tratar de asegurar el equilibrio prestacional y la comprensibilidad real de la reglamentación predispuesta; y que la nulidad de la cláusula por falta de comprensibilidad real no deriva de una aplicación retroactiva de una norma, sino del enjuiciamiento teniendo en cuenta las circunstancias existentes en el momento de la contratación, lo que obliga al efecto restitutorio de lo percibido. Critica que se haga alusión al principio de buena fe para utilizarlo en contra del consumidor, lo que considera que “la cuadratura del círculo”, cuando ese principio está ligado a la configuración contractual por el predisponente, que debe garantizar la mayor transparencia para el consumidor. Que los efectos legales de la nulidad de la cláusula abusiva obligan a suprimir toda consecuencia que hubiese producido, y que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en aplicación de la Directiva 93/13/CEE y, en la actualidad, tras la obligada reforma legal, de la LCU española) impiden la integración del contrato tras expulsar del mismo la cláusula abusiva, ni siquiera en un marco temporal.
Conclusiones.
Las cuatro sentencias ya dictadas por el Pleno del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo permiten obtener las siguientes conclusiones:
1.- Las cláusulas suelo que hubiese utilizado cualquier banco o caja de ahorros son nulas por falta de transparencia, ya que no se transmitió a los clientes su verdadera transcendencia en cuanto elemento esencial y definidor del préstamo, por lo que éstos no tuvieron posibilidad de conocer su transcendencia económica. Ello sin perjuicio de que en algún caso, excepcionalmente, el prestamista pudiera probar que el cliente sí conocía su transcendencia en razón de alguna circunstancia particular del caso, lo que en muy pocas ocasiones concurrirá.
2.- Los efectos económicos de la nulidad de la cláusula suelo deben alcanzar, según lo establecido por el Tribunal Supremo, con carácter general a todas las cantidades que el prestamista hubiese cobrado en exceso desde el 9.5.2013.
3.- La doctrina del Tribunal Supremo permite que en cada caso individual a enjuiciar pueda probarse que el prestamista no actuó de buena fe, en particular en cuanto a la entrega de la información precontractual que exigía la orden de 5-5-1994, lo que obligaría al reintegro de todas las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula nula, y no sólo las posteriores a la sentencia de 9-5-2013.
4.- La decisión del Tribunal Supremo que limita (a salvo de lo que se pueda probar en los juicios individuales) los efectos económicos de la nulidad al 9-5-2013 es susceptible de ser revisada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tiene pendientes de resolver varias cuestiones prejudiciales sobre esta materia. Y creo que con grandes probabilidades de que rectifique esa decisión en cuanto supone conceder efectos durante cierto a una cláusula abusiva, en contra de la doctrina sobre el carácter de orden público de la protección al consumidor contra las cláusulas abusivas, en línea con lo que apunta el voto particular.
ACTUALIZACIÓN
En realidad, dos actualizaciones:
1.- Me congratulo de que Jesús Alfaro Águila-Real, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, coincide sustancialmente con mis conclusiones en su excelente blog sobre el Derecho Mercantil Español en cuanto que la sentencia del Tribunal Supremo no cierra la posibilidad de reclamar la devolución de las cantidades pagadas en exceso antes de mayo de 2013, sino que se podrán reclamar también en razón de las circunstancias del caso. Sin embargo, lo que él afirma no es exactamente igual que lo que yo interpreto: según él, sería posible (conforme a lo que dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 25-3-2015) reclamar la devolución de todo lo pagado en aplicación de la cláusula suelo si en el pleito individual se prueba que el caso enjuiciado el prestamista no actuó con transparencia; en concreto, dice el Prof. Dr. Alfaro:
Si mi interpretación de la sentencia es correcta, los tribunales de instancia podrán seguir condenando a los bancos a devolver todos los intereses cobrados en aplicación de la cláusula-suelo si, en el pleito correspondiente, se discutió y se afirmó por el tribunal la “intransparencia” de la cláusula en el caso concreto. Es decir, si el banco no convence al juez de que, en ese caso concreto, la cláusula se incorporó al contrato de tal forma que el cliente fue consciente de su alcance y efectos. Si, por el contrario, el juez se limita a remitirse a la sentencia de 2013 y declara nula la cláusula, sin más, porque el banco se limitó a argumentar que el Supremo se había equivocado en su análisis de 2013 y había que considerar que la cláusula-suelo no es intransparente, entonces, no podrá condenar a la devolución de los intereses cobrados en virtud de la aplicación de la cláusula en su totalidad.
A mí me parece que lo que dice el Prof. Alfaro es lo que debería ser; pero que si nos atenemos a lo que dice la sentencia, sólo se podrá reclamar la devolución de lo pagado antes de mayo de 2013 si en el juicio individual se prueba que el prestamista no cumplió con las obligaciones de información precontractual que imponía la orden ministerial de 5-5-1994. Cosa distinta es que finalmente se llegue a conseguir la devolución de todo lo pagado no por lo que dice el Tribunal Supremo en esta sentencia sino por lo que dirá el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta cuestión.
2.- Ya han empezado a dictarse las primeras sentencias de Juzgados que aplican la doctrina de esta sentencia; ya he recibido dos sentencias de sendos Juzgados de 1ª Instancia... y la aplican mal, con una interpretación mecánica del fallo de la sentencia, sin plantearse si en el caso concreto hubo o no cumplimiento de las obligaciones de información precontractual. Va a haber que argumentar mucho para que entren en este análisis detenido de la sentencia y del caso concreto.
