El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba de publicar una nueva sentencia con fecha 21 de enero de 2015 que viene a defender una vez más los derechos de los consumidores españoles frente a la inoperatividad del Gobierno español; o incluso cabría decir, frente a su demagogia, que encubre la protección que dispensa a las entidades bancarias y que los jueces han de corregir una y otra vez.
Hemos de recordar que el Tribunal Europeo primero declaró que el procedimiento monitorio no respetaba la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores porque no permitía que el Juez pudiera pronunciarse de oficio sobre las posibles cláusulas abusivas que estuvieran incluidas en el contrato que sirviera de base a la reclamación formulada; despues declaró en una nueva sentencia que el procedimiento de ejecución español tampoco era conforme con esa misma Directiva porque no permitía al consumidor oponerse a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas, y además ya establecía las bases para declarar el carácter abusivo de las cláusulas que impusieran unos intereses de demora elevados o que facilitaran excesivamente la resolución anticipada del préstamo. Estas sentencias dieron lugar a una modificación legal mediante la Ley 1/2013 que fue muy criticada, en la que se preveía entre otras cosas que en lo sucesivo se consideraría abusivo imponer unos intereses de demora que superasen el triple del interés legal del dinero (fijado hasta el 31 de diciembre pasado en el 4%, en la actualidad en el 3,5%) en los préstamos concedidos para la adquisición de vivienda habitual y con hipoteca sobre la misma vivienda, interés que sólo se podría aplicar sobre el principal pendiente de pago; y que esos intereses no se podrían capitalizar (nueva redacción del art. 114 de la Ley Hipotecaria). Añadía en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 que en los procedimientos ejecutivos en curso o en los de ejecución extrajudicial por el Notario, se daría un plazo al ejecutante para que recalcule ese interés de mora sometiéndose al límite indicado.
Estas previsiones plantean numerosas dudas: ¿qué pasa con el resto de préstamos hipotecarios no contemplados expresamente en la Ley, como por ejemplo los préstamos hipotecarios para vivienda habitual en que la garantía no se establece sobre esa misma vivienda sino sobre otra del prestatario o de un familiar? Quedará a la interpretación del Juez (que muy probablemente aplicará el mismo criterio). ¿Y con los préstamos no hipotecarios? El Juez deberá en cada caso valorar si son o no abusivos según las circunstancias del caso y su personal criterio, lo que permitirá las más dispares interpretaciones (véase, en contraste, la propuesta de regulación que elaboramos hace no mucho tiempo, que ha pasado totalmente desapercibida para la generalidad de partidos políticos).
Más enjundia tiene la previsión de conceder al ejecutante un plazo para que recalcule los intereses de demora sometiéndose al límite establecido, porque el Tribunal de Justicia ya había aclarado cuál es el alcance de la nulidad de las cláusulas abusivas: que no podrían tener ningún efecto, sin posibilidad de que fuesen moderadas por el Juez, ya que ello impediría que la nulidad tuviese el efecto disuasorio pretendido por la Directiva: si se permite que se rebaje el contenido de la cláusula abusiva hasta lo que se entienda admisible, se alentará que se sigan utilizando cláusulas abusivas porque lo más que le puede ocurrir al empresario abusador es que se modere su beneficio cuando se impugne la validez de la cláusula, mientras que seguirá beneficiándose en la totalidad de su alcance si no se discute su carácter abusivo; en cambio, si la nulidad es radical, ya no podrá tener ninguna utilidad, lo que le puede aleccionar a dejar de utilizar cláusulas abusivas. Pues bien, a pesar de conocer esta doctrina (por cierto, establecida también en una sentencia referente a la legislación española, que declara que la Ley de Consumidores y Usuarios no era conforme con la Directiva porque permitía al Juez cubrir la laguna creada por la nulidad de la cláusula abusiva), el legislador español quiso saltársela para este caso concreto (con la clara intención de proteger a los bancos, no a los ciudadanos), eludiendo la obligada nulidad radical de la cláusula que él mismo declara abusiva (la declara abusiva inducido por la anterior sentencia del Tribunal Europeo) para permitir que se moderase su contenido hasta el límite de lo aceptable.
Tan manifiesto incumplimiento de la doctrina de la Corte de Estrasburgo estaba pidiendo que se planteasen cuestiones prejudiciales ante dicho Tribunal para que corrigiese esta aberración; y efectivamente, un Juez de Marchena planteó la cuestión prejudicial que ahora resuelve el Tribunal Europeo rectificando una vez más al legislador español.
En esta nueva sentencia, tras resumir su doctrina anterior que dio lugar a la modificación legal que ahora enjuicia, afirma que esta disposición adicional que obliga al juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero puede interpretarse que es conforme con el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE siempre que la aplicación de esa disposición legal no prejuzgue la apreciación por el juez del posible carácter abusivo de la cláusula en cuestión y que no le impide dejar de aplicar tal cláusula si aprecia que es abusiva.
Los términos de esta sentencia son un tanto alambicados: no dice que la norma sea contraria a la Directiva, sino que será conforme a ella si permite al juez declarar el carácter abusivo de la cláusula si entiende que efectivamente lo es; y que en ese caso le permita dejarla sin efectos en su totalidad, es decir, excluyendo el recálculo de esos intereses.
Ahora bien, una vez que el legislador ha establecido un límite legal a los intereses moratorios, las cláusulas que superen tal límite, ¿son simplemente ilegales, con los efectos previstos en la disposición transitoria segunda?; ¿o serán además abusivas, con lo que no será posible moderar su contenido sino que se deberán excluir totalmente los intereses de demora? En teoría, podría parecer posible que se declarase que la cláusula de intereses moratorios es ilegal pero no abusiva; ahora bien, una vez que tenemos una referencia legal de lo que es admisible en materia de intereses moratorios, ¿cabe razonablemente interpretar que la cláusula que establezca unos intereses moratorios superiores a los que admite la Ley no son abusivos? Parece claro que no, puesto que el propio Tribunal Europeo ya declaró en su sentencia de 16 de enero de 2014, que en su momento comenté, que el Derecho dispositivo contiene la configuración del contrato que el legislador considera más justa, por lo que será una referencia de especial utilidad para valorar la posible abusividad de las cláusulas impuestas a los consumidores, de forma que las cláusulas que contradigan el Derecho dispositivo muy probablemente sean abusivas. Pues bien, si el Derecho dispositivo es el referente principal para enjuiciar las cláusulas abusivas, con más razón el Derecho imperativo constituye un referente infranqueable para no permitir las cláusulas que lo contravengan; es un contrasentido, una incoherencia, plantear la posibilidad de que una cláusula contractual sea contraria al Derecho imperativo y no sea abusiva: lo primero ha de conducir necesariamente a lo segundo.
