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Recientemente he venido a tener conocimiento de una situación indeseable que refleja graves carencias del sistema y pone en la picota al colectivo de abogados/asesores por la que se nos viene encima. Y de la que conviene tomar buena nota en lo que a compliance se refiere por lo de las barbas del vecino. Antes de abordar el artículo expondremos brevemente la situación: Un despacho de abogados y su titular son demandados en vía civil por un cliente por negligencia al no solicitar un régimen fiscal especial por el supuesto importe de lo que pagaron de más por la no adscripción al régimen, el juzgado condena a una indemnización por el importe solicitado con muy mala fortuna, todo sea dicho, ya que, para empezar, se demuestra que la aplicación del citado régimen era más gravosa que la liquidación ordinaria del impuesto. Hay que hacer notar que el citado despacho cuenta con protocolos serios de aceptación de clientes, disclosure, disclaimer, y un modelo de compliance bastante acertado, pero se ha visto que no es suficiente.

Es por ello que en esta ocasión vamos a dedicar una serie de posts a la función de compliance en los despachos de abogados, a muchos de los cuales les pilla la reforma en medio de la que aún no han asumido sobre prevención del blanqueo operada sucesivamente en 2010 y culminada con la aprobación del Reglamento, y lo que es aún peor, en medio del cambio de paradigma en los negocios que se ven en la nada agradable tesitura de tener que explicar a sus clientes, cuando ni ellos mismos lo acaban de comprender. De abogados a gestores del cambio por gracia del legislador, ahí es nada. En este post abordaremos los principales riesgos legales del despacho con algunos consejos al hilo, en el siguiente los riesgos penales del propio despacho, y en el último trataremos sobre los principales riesgos a que se enfrenta el sector de la abogacía en España, en el que habrá que hacer las veces de visionario, en el sentido anglosajón de la palabra, por lo mal que encaja en el vocabulario español.

Acontece, para más inri, que muchos de estos despachos a los que el nuevo escenario les coge de sorpresa están ya vendiendo compliance a sus clientes, cuando ni siquiera tienen planteado su propio modelo, de ahí el título del artículo.

Pero como quiera que la misión del blog no es criticar sino ayudar a comprender toda esta maraña que tiene por elevada consigna acabar con las malas prácticas en el entorno empresarial y recuperar la confianza en el mercado para mayor gloria de la globalización, pasaremos a dar unas breves pautas sobre las especificidades que tiene un sistema de compliance en un despacho de abogados/asesores fiscales, las principales áreas de actuación en que focalizar el riesgo, y algunos consejos sobre cómo enfocar este tema desde un punto de vista práctico.

Vayamos pues por partes, atendiendo a las particularidades de compliance para despachos de abogados. Acontece que la abogacía se ha caracterizado siempre por encontrar su oportunidad de negocio en la desgracia ajena, la protección oligopólica del conocimiento legal y jurisprudencial, el corporativismo a ultranza y, entrando en detalle, por aleccionar siempre al cliente en el filo de la ley, que es donde se encuentran los resquicios del sistema legal por los que “colarse” para optimizar la factura legal y sobre todo fiscal del cliente. Ya escribimos sobre este particular en el anterior post Elusión y evasión en compliance al que nos remitimos.

La primera distinción, por tanto, habría que hacerla entre el compliance del propio despacho y el del modo en que asesora a sus clientes, de cara a la responsabilidad civil dimanante de la relación abogado-cliente, con todos los matices, privilegios y obligaciones que conlleva.

Abordamos en primer lugar las principales áreas que hay que tener en cuenta cuando se habla de compliance en un despacho de abogados/asesores fiscales, para luego incidir en algunas recomendaciones concretas a seguir para la salvaguarda de algunos escollos recurrentes.

Las áreas que deben ser fuertes en el compliance de despachos por albergar los mayores riesgos en términos tanto de probabilidad como de impacto, son las siguientes:

a) Protección de datos y confidencialidad.- La confidencialidad del cliente es un valor protegido por el ordenamiento y puede constituir un elevado riesgo de sanciones cuantiosas y graves daños al cliente.

b) Conflicto de interés.- Los conflictos de interés tienen varias derivadas en un despacho que pueden venir tanto de la relación del abogado o socio con el despacho y su Consejo de administración si lo hubiere, como de la relación abogado –cliente, como por supuesto de la relación del despacho con las Administraciones públicas en términos de puertas giratorias y ventajas competitivas. Y me explico en este concreto punto para que nadie se llame a engaño, en relación con el siguiente punto.

c) Políticas de contratación RRHH.- La elección del personal es fundamental en una relación personalísima como es la de abogado-cliente, por lo que una política seria y rigurosa de selección de personal cualificado es un must en un despacho.

Acontece además, al hilo de lo expuesto en el punto anterior, que los despachos suelen contratar a altos cargos de la Administración o políticos de modo parecido al que se amanceban al calor de los confortables sillones de los consejos de las cotizadas del país. Esto, por mor de que estaría prohibido o al menos sujeto a graves restricciones conforme a los estándares más avanzados en antibribery y conflict of interests, por lo visto, por ejemplo bajo la FCPA (Foreign corrupt practices act) americana, un alto cargo solo puede ejercer la práctica privada con permiso expreso del órgano donde ejerció la función pública, bajo estricta supervisión de no haber participado en ninguno de los expedientes que toque en el sector privado, para evitar corruptelas, además es un claro indicador de la ventaja competitiva del despacho, muy en relación con la estrategia del mismo, y de qué vende para diferenciarse de sus competidores.

De este modo, el reciente fichaje del más alto cargo de la más importante agencia estatal que conocemos por una auditora global en España (blanco y en botella) probablemente no habría podido producirse puesto que la magnitud del puesto engloba la participación directa o indirecta en los expedientes.

d) Responsabilidad civil del despacho (Claims risk).- El riesgo de demandas civiles por falta de la diligencia debida en el asesoramiento es un hecho y pronto veremos cómo muchos despachos pueden ponerse contra las cuerdas por una mala gestión de este tema, que tiene implicaciones muy serias en cuanto a riesgo reputacional y la propia continuidad del negocio que puede verse afectada por un asunto de este tipo. Recordemos que puede hacerse responsable al abogado de los resultados de una mala gestión o asesoramiento que pueden implicar cuantiosas indemnizaciones por daños y perjuicios para los clientes insatisfechos.

Este riesgo puede ser mitigado sencillamente con un buen modelo de compliance que alcance no solo el tipo de relación en que se enmarca el encargo profesional, si es de mandato o de simple asesoramiento, sino además, por ejemplo, si la elección final es del cliente o la toma de decisiones es del abogado (recordemos lo expuesto por el art 31 quáter. 1º CP 2015 en este sentido), la verificación o no de la documentación del cliente, etc etc. Es importante en este sentido, ser lo más exhaustivo posible y no dejar nada al azar, de modo que hasta los detalles más profundos de la relación queden explicitados. Por ejemplo, en relación con la solicitud o adscripción a un régimen fiscal beneficioso; una política de aplicación de beneficios fiscales rigurosa, donde se advierta que no se fuerzan ni se simulan situaciones con tal de ajustarse a regímenes ventajosos, que no se decide la solicitud de adscripción a un régimen por el cliente, que siempre se presentan informes con opciones reales y requisitos para cada cliente, y que bajo ningún pretexto se formulan peticiones artificiosas de ventajas fiscales no amparadas en una razón económica sustancial de la propia empresa, cuya explicación fehaciente se exige previa solicitud del régimen. Con algo así bastaría para dejar claro quién manda en el despacho, el problema es que muchos clientes no se quedarían si tienen que firmar algo así, pero esto es gestión del cambio, no compliance … que como hemos dicho está muy relacionado –sobre todo en países de idiosincrasia latina- pero no es lo mismo.

En este sentido las lecciones de Know your costumer en diligencia debida por blanqueo nos dan numerosas pistas.

Estos son los capítulos que merecen especial consideración de cómo el despacho asesora a sus clientes:

-Fiscal.- Se suele decir que todos tienen el mejor fiscalista hasta que viene el tío Paco vestido de inspector. Una buena política de asesoramiento fiscal preventivo a los clientes puede servir para muchas cosas, no solo cubrirse frente a sanciones y reclamaciones por negligencia, sino enlazar con la estrategia del despacho, a saber: una buena gestión de riesgos fiscales del cliente atrae negocio por evidencia de males gestores que abundan por doquier, alinea la gestión fiscal del cliente con la estrategia empresarial del mismo  optimizando recursos a la vez que se optimiza la cuenta fiscal con un riesgo de sanciones y regularizaciones mínimo, dota de sentido económico a la planificación fiscal, de modo que ninguna operación es artificial sino que todas encajan a la perfección en la estrategia de posicionamiento de la empresa. Nos remitimos al punto anterior en lo tocante. Se trata de perfilar lo más nítidamente posible los motivos económicos válidos en cada operación.

-Mercantil/societario.- Ayuda mucho al punto anterior si se define una estrategia clara de constitución de sociedades mercantiles, en lugar de hacerlo sin ton ni son como es habitual en el sector, recordemos que toda sociedad debe tener un motivo económico y que su ausencia puede derivar en riesgos de sanción y es un indicador de primer orden que hace saltar las alarmas, muchas veces sin que haya nada, pero ya se sabe lo que decía Santa Teresa de Avila; el mal está a veces en el ojo del que lo juzga más en la acción juzgada.

-Prevención del blanqueo de capitales.- El despacho no solo debe protegerse de los riesgos de delito de blanqueo por negligencia que le atañen como sujeto obligado y a los requerimientos administrativos de la Ley y RPBC, sino que además debe cuidarse muy mucho de que no hay entradas de capital de dudosa proveniencia en las empresas de sus clientes. En un entorno internacional donde las inversiones proceden del mundo entero hay que aplicar a rajatabla las recomendaciones del GAFI, vigilar las tipologías de conductas, teniendo en cuenta dos cosas, a saber. Primero que las sociedades no se rigen por la LPBC que atañe tan solo a sujetos obligados, sino por el CP y los modelos de compliance generalmente aceptados a los que remite en una desafortunada pero real técnica de remisión empleada. Y segundo, que los riesgos identificados por GAFI son tipologías provenientes del sector financiero y/o profesionales y demás sujetos obligados, pero el riesgo en los demás sectores no está tipificado ni siquiera analizado, por lo que requerirá dosis de intuición, ingenio, y conocimiento del delito de blanqueo de capitales.

e) Competencia.- Se pueden plantear numerosas situaciones relativas al derecho de la competencia en relación con derechos del consumidor, antitrust, situaciones de intrusismo, ausencia de titulación o licencias preceptivas, uso de informaciones privilegiadas, violaciones de cláusulas de no competencia de empleados (en relación con conflictos de interés), etc, etc.

f) Regla de la discrecionalidad de negocio (Business judgment rule).- Los más avezados lectores ya se habrán percatado de la relación entre la toma de decisiones y compliance, la misma que obliga a los gestores societarios a diligencia debida de conocimientos aplicados con ética; si las decisiones no siguen un proceso lógico es muy difícil acreditar que se tomaron teniendo en cuenta todos los conocimientos que se deberían haber tenido conforme al cargo (know how).

g) Gobierno corporativo y Gestión de riesgos (Convergencia GRC).- Los despachos, emulando la tendencia marcada en los entornos internacionales, deberían trascender la barrera del mero cumplimiento legal para dar ejemplo y enrocar este área en la estrategia global de la empresa, abordando conjuntamente las áreas de GRC, de modo que se tomen decisiones lógicas, éticas y consensuadas, teniendo en cuenta a todos los stakeholders con intereses en cada causa, gestionando adecuadamente los riesgos de todo tipo que observen en su operativa, así como las amenazas y oportunidades de su modelo de negocio, el de la abogacía, en plena efervescencia de cambios frenéticos y determinantes; y por supuesto cumpliendo con la ley y el resto de compromisos adquiridos por la empresa en el desarrollo de su actividad y en el de la propia función social de la propiedad privada consagrada en nuestra Constitución (que no solo aplica cuando la invoca Ada Colau para reivindicar la dación en pago, con independencia de que le asista la razón en ese punto concreto, que le asiste a mi juicio y al de la lógica más elemental –rebus sic stantibus).

h) Seguridad de la información (ISO 27001).- Un buen sistema de SGSI siguiendo la norma ISO 27001 o similar se hace fundamental a la hora de proteger información privilegiada que se guarda en un despacho.

Estas son algunas de las áreas a las que hay que prestar especial atención en un modelo de compliance para despachos de abogados.

Seguiremos la serie en los siguientes posts sobre riesgos penales en despachos y riesgos del sector abogacía que ya están listos y saldrán en breve.

 

 

  1. #1
    26/06/15 18:25

    Si todavía no está inventado debería existir un Tripadvisor de abogados.

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