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Elwuan

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mi bandera, dos tibias cruzadas y una calavera siempre perseguirá a los emblemas de los bancos

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Elwuan 17/11/10 14:13
Ha respondido al tema MBNA se acojona ante los Juzgados si se le plantean bien las cuestiones a debatir en en vista Judicial
Creo que en el auto de inadmisión de la petición inicial de procedimiento habla por si mismo Saludos elwuan
Elwuan 21/10/10 23:58
Ha recomendado Procedimientos monitorios para el cobro de deudas de bajo importe de W. Petersen
Elwuan 16/10/10 15:44
Ha respondido al tema ¿ Existe Intromisión al honor al incluirnos en ficheros de morosidad?
Vamos a ver mi querido amigo, en primer lugar haces un símil comparativo que no es a mi modo de ver el adecuado. Y ello es así pues la ley que regula la intromisión al honor en el espíritu que la inspira no lo lleva a ese extremo,no hablamos del concepto honor en la edad media, ni del honor militar es otro concepto. ¿Es el Sr.Botín por ejemplo una persona honorable porque no tiene deudas o si las tiene las paga y una posición social reconocida? Evidentemente si. Otra cuestión es su honorabilidad a la hora de marcar las lineas de actuación de las entidades que representa. No se trata de tratar de defender al moroso que no quiere pagar, se trata de cumplir la ley por entidades y usuarios de los servicios bancarios. En las memorias del banco de España 2009 el 52% de los ingresos de los bancos fueron comisiones ilegítimadas por los Tribunales que aún siendo anuladas y ordenado que fueran quitadas de las condiciones generales de la contratación las siguen imponiendo en los contratos. Yo entiendo por deuda cierta lo legítimo no el abuso indiscriminado, lo pactado en un contrato de adhesión con un banco no es palabra de Dios para el adherente aunque los contratos tengan fuerza de Ley no significa que sean Ley y por esa razón se impugnan cláusulas por abusivas. Aparecer en un fichero automatizado de morosos puede convertirse en un trago muy amargo. Un descuido en el pago de la letra de la hipoteca, de la tarjeta de crédito, del coche o las compras de navidad bastan para ser incluido en una lista de la que en muchas ocasiones no resulta nada fácil salir, pese a que según la normativa vigente, esta situación no debería suponer mayores trastornos para el consumidor si paga su deuda o si ha sido incluido por error en uno de estos archivos. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal regula las listas de morosos. Según esta normativa, y tal como se explica en la página web de la Agencia de Protección de Datos, los requisitos "imprescindibles" para formar parte de los temidos ficheros de deudores son los siguientes: La existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada. El requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, del cumplimiento de la obligación. Que el acreedor o quien actúe por su cuenta e interés, se asegure de que concurren todos los requisitos exigidos en los apartados anteriores, en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. Cuando el dato cedido por el acreedor resulte inexacto o no esté actualizado, deberá ser éste, o quien actúe por su cuenta o interés, quien comunique al responsable del fichero común en el mínimo tiempo posible la modificación del dato, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica sobre el derecho de rectificación y cancelación. El responsable del fichero común deberá proceder a la cancelación cautelar del dato cuando el deudor aporte un principio de prueba documental suficiente, que desvirtúe alguno de los requisitos necesarios que se describen en los apartados anteriores. Si una persona debe a una entidad bancaria un préstamo pongamos de 6.000€ a pagar en 12 meses y produce tres impagos la actuación bancaria es la siguiente y eso sin entrar en el vencimiento anticipado del préstamo hecho que ya ha sido anulado por el Tribunal Supremo por que atenta contra el menos común de los sentidos el común: 1º)inclusión en el asnef comunicando la deuda. Pero analicemos la certeza de la deuda, se supone que esta persona debe 1500 € de recibos impagados, y es lógico que a esos 1.500€ se le apliquen unos intereses de demora, intereses que por su concepto penalizador son más elevados algo también normal por ejemplo el 29%, esa persona debe en esos momentos 1.500 de principal más 36,25 de intereses de demora 1.536,25€. Tres papelitos que envía la entidad con una comisión por cada uno de ellos de 30€ por reclamación de deuda que dimana de los gastos que se le ha ocasionado a la entidad por esas devoluciones lo que sumamos 90€ nos conlleva a una deuda de 1.626,25 €, pero evidentemente a esos 90 € cuyos gastos la entidad no acredita le sumamos 8,70€ de intereses también de demora por supuesto tenemos una deuda total de 1.634,95 € es decir 134,95€ que sin entrar en discutir la presunta abusividad del 29€ de la demora, la reclamación de posiciones deudoras o reclamación de deuda siendo indiferente el nombre si se atienen al concepto al usuario le han cobrado ilegitimamente 98,70€ que el moroso debe de asumir como deuda cierta aunque esos 98,70€ dimanen de la ilegalidad. Esto no lo digo yo lo dice el banco de España en su circular 8/1990 y La Ley en sus diversas resoluciones Judiciales que han visto y estudiado estos casos "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente". Es decir, en esta materia rige, además de la exigencia de un pacto expreso no sometido al principio de libertad de forma, el principio de realidad del servicio remunerado, ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa. La jurisprudencia ha estimado mayoritariamente que tanto las comisiones de descubierto como las comisiones de devolución de efectos carecen de causa y por tanto, se cobran indebidamente, y en este sentido, podríamos enumerar numerosas sentencias. Así por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Málaga, en su sentencia de 17 de julio de 2.007, expuso al respecto que: "Y en los mismos términos debe ser resuelta la cuestión relativa a las comisiones por descubierto, por cuanto que, exigiéndose los mismos requisitos, se dan las mismas circunstancias e incumplimientos que nos derivan a determinar la ilegalidad de su cobro ante la falta de pacto y de nuevo servicio, por lo que deviene nulo por inexistencia de causa desde el mismo momento que excede de la finalidad del contrato de préstamo, máxime si no existe pacto expreso sobre el pago de este tipo de comisión, lo que entra dentro de la lógica al existir pactado y formar parte de la causa del contrato el cobro de los intereses correspondientes por la concesión del préstamo." Al igual que las sentencias del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Málaga, de 19 de febrero de 2.007, la de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, de 12 de junio de 2.008 y la del Juzgado de Primera Instancia núm. 77 de Madrid, de 29 de abril de 2.008. Respecto a la comisión de devolución de efectos impagados, podríamos destacar lo expuesto en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13 de octubre de 2.005: "Cuarto: Por otra parte, como ya indicábamos en las sentencias de esta Sala de 15 de Abril de 2002 y 19 de Octubre de 2004, anteriormente reseñadas, el principal argumento para considerar no procedente el devengo de la comisión de descuento que tratamos, se encuentra en que el concepto de comisión bancaria viene directamente unido con los servicios efectivamente prestados por un entidad bancaria, tal y como se indica en la Circular 8/1990 del Banco de España que ya anteriormente citamos(...) en cuya norma tercera declara que las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. Pues bien (...) si Caja Madrid percibe una contraprestación por la gestión de cobro que asumió realizar, desde el momento en que se recibe los efectos para ser presentados al cobro, y lo hace anticipadamente, con anterioridad al vencimiento del crédito, y en consecuencia, al momento de la presentación al cobro de los efectos que le fueran entregados, lo que es evidente es que la gestión de cobro que realiza es única con independencia de que el efecto presentado al cobro sea abonado o resulte impagado, sin que en este caso la comunicación al cliente del impago y la devolución al mismo del efecto entregado en gestión de cobro, suponga ningún nuevo servicio prestado por Caja Madrid a (...), sino la culminación del cumplimiento de otro anterior, el de cobro de efectos encomendados, por los que ya percibe una comisión, como indicábamos en la Sentencia de 19 de Octubre de 2004, pudiendo encuadrar estas operaciones en el ámbito de su obligación de rendir cuentas de sus operaciones al comisionista, al amparo de las previsiones contenidas en los arts. 1720 del CCv y 263 del Código de Comercio. Las consideraciones anteriormente realizadas son compartidas por la mayor parte de nuestros Tribunales, y así se recogen entre otras resoluciones, en sentencias de 18 de enero de 2000 de la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial, o en las de 10 de Mayo de 2.000 y 23 de Abril de 2001 de las Secciones 10ª y 18ª de la misma, así como en sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 2 de Diciembre de 1999 de la sección 4ª (...)" En idéntico sentido, podemos enumerar algunas de las recientes sentencias que se han dictado en este año y que han declarado improcedente el cobro de dichas comisiones: . Sentencia de Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2009 . Sentencia de Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Mondoñedo (Lugo), de 10 de marzo de 2009. . Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 14 de abril de 2009. . Sentencia de Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Málaga de 14 de octubre de 2009. Sentencia de Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Salamanca de 27 de octubre de 2009. Tanto los consumidores como los empresarios son víctimas de las malas prácticas bancarias, que en momentos como el actual, deben soportar el cobro de comisiones de descubierto y de devolución de efectos impagados, que suponen un peso que su frágil situación no puede soportar. El ejemplo expuesto en el encabezamiento es real y extrapolable a miles de ciudadanos españoles que posiblemente desconocen que su entidad bancaria les cobran y les han estado cobrando indebidamente una cantidad de dinero que ha debilitado sus cuentas y que ahora pueden recuperar. ¿Es cierta entonces la deuda por la que incluyen a una persona en el asnef? NO Requisito sine qua non para efectuar la inclusión. El Registro de Aceptaciones e Impagados, más conocido por RAI, es también un registro de morosos muy conocido. Es importante resaltar que recientemente el Tribunal de Defensa de la Competencia ha denegado la autorización para su actividad. El caso comenzó en el año 1991 por una denuncia de Ausbanc contra el CSB (Consejo Superior Bancario) por la llevanza del RAI. El expediente, inicialmente rechazado, fue finalmente tramitado por el TDC que terminó declarando que este registro era ilegal por ser contrario a la Ley de Defensa de la Competencia desde la promulgación de esta norma, aunque se autorizó su funcionamiento por 5 años siempre y cuando cumpliera unos requisitos que le fueron impuestos. Más tarde, se extinguió el CSB y fue sucedido por la AEB (Asociación Española de Banca) en la llevanza del RAI, y actualmente es gestionado por el CCI. Vencidos los 5 años y al pedirse la renovación de la autorización del RAI, se abrió nuevo expediente en el que el TDC consideró que no se cumplí an los requisitos que le habí an sido exigidos por lo que le prorrogó la autorización solo por 6 meses a fin de que presentara una nueva solicitud cumpliendo los requisitos. A raí z de ello, se inicia un nuevo expediente en el que AUSBANC CONSUMO, como parte interesada, ha solicitado reiteradamente que se declare la imposibilidad de que RAI cumpla la legalidad, el cual ha sido resuelto el pasado 8 de febrero, declarando ilegal el RAI con la solicitud a sus gestores, el CCI, para que cese sus actividades en 15 dí as. Desaparición el Registro de Aceptaciones Impagadas – RAI El Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) ha declarado que el registro de morosos RAI, uno de los más importantes en España, actíºa de modo restrictivo para la libre competencia, por lo que ha conminado a su gestor, el Centro de Cooperación Interbancaria (CCI), a que cese las actividades del fichero en 15 dí as. En un auto fechado el 11 de febrero, el TDC explica que el RAI no ha cumplido uno de los cuatro criterios que le habí a exigido para que siguiera funcionando, el que debí a permitir a otros operadores acceder a sus bases de datos. En estas bases figuran los clientes de bancos, cajas y cooperativas que no han devuelto los préstamos que habí an solicitado a estas entidades a partir de los tres meses siguientes a la fecha de vencimiento del plazo (por lo que se les considera morosos). El RAI nació como un registro sectorial de solvencia patrimonial y crédito, cuyo objeto es intercambiar datos entre las entidades participantes, sin que terceras personas fí sicas o jurí dicas tengan la posibilidad de acceder a ellos. La inclusión de una persona en un Registro de Morosos, significaba, de esta forma, su muerte civil, segíºn recogí an algunas de las denuncias presentadas contra el RAI, ya que le impide acceder a créditos para financiar sus proyectos. El tribunal le pone cuatro requisitos. El primero, retirar del registro a los tres meses a los titulares que hayan pagado su deuda. El segundo, limitar la divulgación de datos de los acreedores al sector al que pertenecen. El tercero, garantizar a los acreedores el derecho a decidir si el banco o caja puede actuar al incluir los datos en el registro. Estas tres condiciones han sido aceptadas por el CCI. Te sugiero que te informes, tus argumentos son muy débiles y muy fáciles de debatir. Yo particularmente no defiendo la morosidad dolosa simplemente defiendo el abuso de las entidades bancarias o cualquier mercantil que haciendo caso omiso de la Ley perjudique hasta ese extremo a un ciudadano. Yo simplemente plantee un debate intromisión al honor ( al honor en su concepto actual que la ley interpreta no al honor retroactivo y extemporaneo de diversas épocas. Me parece lícito que los bancos ganen dinero, es su actividad y el objeto de su negocio pero niego el enriquecimiento injusto y que por demás atenta contra el honor de una persona sobre la que habría que examirar sus circunstancias. Como siempre recibe un cordial saludo elwuan
Elwuan 15/10/10 15:23
Ha respondido al tema ¿ Existe Intromisión al honor al incluirnos en ficheros de morosidad?
Gracias por tu respuesta cajero, me interesa mucho la opinión de las personas en este tema sin tecnicismos ¿me podrías decir porque no existe? bajo tu opinión te lo agradecería mucho siempre se sacan conclusiones de estas cuestiones gracias elwuan
Elwuan 15/10/10 15:16
Ha respondido al tema ¿ Existe Intromisión al honor al incluirnos en ficheros de morosidad?
Agradezco tu respuesta Jaloke, pero discrepo en lo de las cuotas con una ya te pueden incluir si quieren, ese de cualquier modo no es el fondo del asunto es la veracidad de la deuda no en cuanto a que la deuda no exista si no a que esté debidamente actualizada y eso la mayoría de las veces no ocurre. De cualquier forma entiendo que al margen de la LOPD este tipo de ficheros bajo mi humilde punto de vista son cuando menos de dudosa legalidad Constitucionalmente hablando. Gracias por tu comentario y un cordial saludo elwuan
Elwuan 14/10/10 23:02
Ha publicado el tema ¿ Existe Intromisión al honor al incluirnos en ficheros de morosidad?
Elwuan 10/10/10 15:56
Ha respondido al tema Problemas con MBNA
Los Servicios de atención al cliente o defensores del cliente disponen de dos meses para resolver la reclamación planteada, en este caso no te contestarán MBNA nunca contesta, pero podrías plantear tu problema al Servicio de Reclamaciones del Banco de España de modo consultivo, nunca reclamando, pues han de transcurrir el plazo anteriormente indicado es decir 2 meses. Saludos elwuan
Elwuan 30/09/10 01:33
Ha respondido al tema ¿Es lícito que una entidad bancaria cobre comisión por cada recibo pendiente?
pues claro que te lo sellan Jexs por imputar un pago no te cobran absolutamente nada amigo. imputación de pagos te explico el acto de imputar un pago Acto por el que el deudor, que tiene varias deudas de la misma especie a favor de un solo acreedor, determina a cuál o cuáles de ellas atribuye el pago a los efectos de considerarlas total o parcialmente extinguidas. En principio, la imputación de pagos es un acto libre y voluntario del deudor, que será el que determine a qué concreta deuda atribuye el pago, pudiendo realizarse de forma oral o escrita, en documento público o privado, siendo únicamente requisito indispensable la aceptación por el acreedor de la imputación. Por su parte, el acreedor una vez acepte el pago y el recibo de imputación hecho por el deudor, no podrá impugnarlo posteriormente, salvo que se pruebe causa invalidante del contrato, según se establece en el art. 1.172 del C.c. No obstante, la libertad del deudor para realizar la imputación de pagos, debe respetarse el contenido del art. 1.173 del C.c., como medida de protección del interés del acreedor, en virtud del cual, si la deuda devenga intereses, el pago no podrá entenderse imputado al principal mientras no estén cubiertos los intereses. En defecto de imputación de pagos del deudor, la realizará el acreedor (también por acto unilateral), y si ninguno de ellos efectuare la imputación, entrarán en juego las reglas de la imputación legal del art. 1.174 del C.c.: 1.º Se entenderá hecha la imputación para la deuda más onerosa al deudor entre todas las vencidas. 2.º Si todas las vencidas fueren de igual naturaleza y gravamen, el pago será de todas a prorrata.
Elwuan 29/09/10 18:45
Ha respondido al tema ¿Es lícito que una entidad bancaria cobre comisión por cada recibo pendiente?
claro cuando vayas al banco a efectuar el ingreso imputa el pago al destino para el que quieres que se utilice ese dinero y hazlo por escrito y que el banco te lo selle antes de ingresar saludos elwuan
Elwuan 27/09/10 20:14
Ha respondido al tema Nulidad y Usura. La nulidad del préstamo usurario a la luz de la Ley de Represión de la Usura 1
2- Los que consignen condiciones tales que resulten leoninos o pactados de forma que todas las ventajas sean establecidas a favor del acreedor, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales De la lectura del motivo se desprenden dos elementos o circunstancias que deben concurrir conjuntamente: que consignen condiciones tales que resulten leoninos o pactados de forma que todas las ventajas sean establecidas a favor del acreedor (1), y que existan motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales (2). Como hemos señalado, dada la redacción del precepto, parece exigirse la concurrencia de ambos elementos para poder afirmar la nulidad de un contrato de préstamo, si bien esta exigencia ha sido minimizada por la Jurisprudencia. En primer lugar, cabría preguntarnos qué entendemos entonces por un contrato leonino, pudiendo afirmar que será aquel que establezca una descompensación entre las obligaciones de las partes, estableciéndose en los mismos un régimen jurídico «excesivamente favorable» al prestamista, excesivas ventajas a favor de este último, mermando desorbitadamente la situación jurídica del prestatario y atentando contra la esencial reciprocidad de las prestaciones que debe presidir los contratos, si bien en términos no relativos a los intereses, por cuanto en este último supuesto nos encontraríamos con la primera de las causas de nulidad ya comentadas y que no requiere la concurrencia de circunstancia subjetiva alguna. Al objeto de determinar qué debemos entender por contrato leonino, es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1928 al afirmar que dicho calificativo se emplea « por alusión de la conocida fábula del león a los contratos de sociedad en el que el socio más fuerte impone al débil estipulaciones tales por las que todas las ganancias serán para aquél y las pérdidas para el otro, o que para un socio serán parte de las ganancias y no de las pérdidas, y, por analogía, en la Ley de 23 de julio de 1908, a los contratos de préstamo y sus equivalentes, para reputarlos usurarios, está integrado por un elemento subjetivo y otro objetivo, siendo aquél la intención dolosa del contratante fuerte de imponer al otro en el momento de la perfección del contrato las gravosas condiciones no compensadas en forma alguna; y el objetivo, esas mismas estipulaciones no autorizadas por el artículo 1255 delCódigo Civil ( LEG 1889, 27) , como contrarias a las más elementales reglas de la ética» 54. 54 SABATER BAYLE, I.: Préstamo con .... Ob. Cit., pág. 220. Acreditada la existencia de un contrato leonino en dichos términos, el siguiente paso para el Juzgador, será acreditar si concurren las circunstancias subjetivas mencionadas. Frente a ello, lo cierto es que la jurisprudencia establece la presunción de que el prestatario ha aceptado el contrato por la situación angustiosa, su inexperiencia o la limitación de sus facultades mentales por la sola presencia de un contrato leonino o, dicho en otros términos, considera que « el contrato leonino sólo ha podido ser aceptado por situación angustiosa, inexperiencia o limitación de facultades mentales» 55, posición a nuestro entender criticable dados los términos del propio precepto el cual exige la concurrencia de ambos presupuestos, sin ser admisible una presunción como la consagrada jurisprudencialmente. 55 Ídem, págs. 213-223, citando expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1916 conforme a la cual « la Sentencia recurrida aprecia además en sus Considerandos que el hecho de aceptar el deudor la condición, que califica de leonina, de no arrendar la finca hipotecada sin consentimiento del acreedor prestamista, demuestra la situación angustiosa del prestatario al celebrar el contrato». Así las cosas, consideramos necesario determinar qué debemos entender por situación angustiosa, inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales. En relación a la primera circunstancia subjetiva el concepto de situación angustiosa, se trata de un concepto jurídico indeterminado, que obliga (al igual que en el resto de las condiciones que tratamos) a que sea el Juzgador el encargado de determinar la concurrencia o no de tal circunstancia en atención a las concurrentes en el supuesto de hecho, lo que nos permite afirmar la relatividad del término tratado. En este supuesto se encuadran aquellos contratos leoninos que se han aceptado dada la situación angustiosa y apremiante del prestatario que implica una agobiante necesidad o cuando menos un apremio grave de orden económico que fuerza a quien lo sufre a aceptar el préstamo en condiciones manifiestamente perjudiciales 56. 56 En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1942 ( RJ 1942, 930) al disponer «que la aspiración de convertirse en propietario –sin duda, legítima– no puede estimarse productora de la situación angustiosa a que hace referencia laLey de 23 de julio de 1908 ( LEG 1908, 57) y que supone una agobiante necesidad o cuando menos un apremio grave de orden económico que fuerza a quien lo sufre a aceptar el préstamo en condiciones manifiestamente perjudiciales (...); y si para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse –como con reiteración tiene declarado este Tribunal Supremo– al momento de la perfección del contrato, por ser el que otorgándose el consentimiento, puede estimarse si estaba o no viciado, resulta indudable de una parte, que dicho consentimiento no fuera forzado por adversas circunstancias económicas y, de otra, que la cuantía mayor o menor de los rendimientos obtenidos posteriormente del precio comprado (...) constituye un factor extraño a aquella calificación». En sentido similar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1927, al negar dicha calificación por cuanto « el recurrente tiene rendimientos que le permiten vivir con holgura, sin encontrarse en situación angustiosa», si bien dicha Sentencia merece ser criticada por cuanto exige la concurrencia de todos los requisitos establecidos en el artículo 1 para otorgar el calificativo de usurario a un préstamo. Si bien podemos afirmar la evidente vinculación del concepto tratado con la situación económica del sujeto 57, cabe plantearnos la posible incidencia de otras circunstancias ajenas al ámbito económico para apreciar dicha situación 58. Ante ello, si bien la jurisprudencia ha tenido escasas ocasiones de pronunciarse al respecto, y cuando lo ha hecho, ha sido para relacionarlas con el apremio económico, a nuestro entender consideramos aplicables al supuesto cualesquiera circunstancias que, en atención a la gravedad y al trastorno que supongan, impliquen prestar el consentimiento contractual de un modo forzado por las mismas 59. 57 Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1927, a sensu contrario, al afirmar que « el recurrente tiene rendimientos que le permiten vivir con holgura, sin encontrarse en situación angustiosa». También podemos citar, en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1917 y 24 de enero de 1929. 58 Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10591) , al analizar la Sentencia recurrida, dispone « además, después de llegar a la convicción de estarse en presencia de un préstamo usurario sancionado por laLey de 23 de julio de 1908 ( LEG 1908, 57) , se establece que: “Se cumplen las previsiones de la Ley citada; los demandados no pueden hacer frente a sus deudas (existencia de ejecutivos contra ellos) y en situación de necesidad se ven obligados a recurrir a los actores para evitar la pérdida inmediata de su patrimonio y medio de vida. Los actores se aprovechan de la situación y facilitan el dinero, y se garantiza el reintegro del capital y de altos intereses suscribiendo primero las dos escrituras de compraventa referidas por un precio similar al capital prestado y el pago de altos intereses con el arrendamiento posterior. Obsérvese que en las escrituras públicas no se establece pacto de retro, como es frecuente en estos casos, pero tal finalidad se cumple con el arrendamiento referido y venta incorporada al contrato privado base de la demanda...”». La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1942 ( RJ 1943, 4) , en este sentido, señala que «el contrato de compraventa con pacto de retro celebrado por L.E., con Doña Carolina I., encubría tras la figura de un negocio sólo aparentemente lícito, un préstamo usurario por las condiciones en que se contrajo; pues aparte de que las estipulaciones se hicieron ante el agobio que determinaba una grave enfermedad de una hija de la prestataria y el inminente vencimiento de una hipoteca que colocaba a la deudora en trance de ruina, resultó también que la venta pactada en tales condiciones permitía al acreedor enajenarla a su libre voluntad, después de consolidado su dominio y siempre por un precio muy superior al importe del préstamo; todo lo que precisamente ocurrió en el supuesto de autos, de tal manera que el prestamista obtuvo por semejante arbitrio un lucro que representa una cantidad dos veces superior al capital prestado». En este sentido también podemos citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1917, 24 de enero de 1929, 30 de noviembre de 1931 ( RJ 1931, 2286) , o de 12 de diciembre de 1994 ( RJ 1994, 10591) . 59 Piénsese en el supuesto extremo de la necesidad de obtener importantes capitales para sufragar costosas y urgentes operaciones e intervenciones quirúrgicas de familiares o allegados, en situaciones que exijan rapidez en la toma de decisiones, supuestos en los que en atención a las circunstancias podría prestarse el consentimiento a contratos de préstamos leoninos, movidos por una situación angustiosa que ha sido aprovechada dolosamente por el prestamista. En cuanto a las otras dos circunstancias subjetivas señaladas, consideramos que se trata de una única circunstancia, yendo referida a los casos en que por desconocimiento de los términos empleados en el contrato 60, se ha prestado un consentimiento viciado por error en el propio contenido del mismo. Destacar la sorprendente redacción dada por el legislador «lo limitado de sus facultades mentales», circunstancia que no debemos confundir con las causas de incapacitación o los supuestos de minoría de edad, los cuales permitirían la directa aplicación de lo dispuesto con carácter general en el Código Civil 61. 60 Ello adquiere especial importancia, especialmente en un ámbito en el que se requieren especiales conocimientos de matemáticas financieras y en el que abundan conceptos jurídico-económicos, desconocidos por quienes no son legos en la materia, que puede conducirles evidentemente a prestar un consentimiento viciado por error. 61 Artículos 1290 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) . 3- Los contratos en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada Finalmente, el artículo 1 de la Ley Azcárate dispone que « será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos», estableciendo la última causa de usura, y la menos problemática de todas. En estos supuestos, se produce una discrepancia entre lo realmente querido por los contratantes y la manifestación o exteriorización de su voluntad con el fin de burlar la ley prohibitiva de la usura al avenirse el deudor, en beneficio del acreedor, a devolver una cantidad que en parte no ha recibido, encubriendo así un pacto ilícito de intereses abusivos con apariencia de legalidad mediante fingido aumento del capital prestado 62. 62 Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1940 ( RJ 1940, 90) . Ante la ausencia de problemas, fuera de los lógicos de la prueba dirigida a acreditar la cantidad realmente entregada, señalar simplemente que en este supuesto la Jurisprudencia considera que nos encontramos ante una presunción « iuris et de iure» de usura, con independencia de las circunstancias subjetivas, tanto del prestamista como del prestatario 63, al tratarse ello de una operación fraudulenta que acredita por sí sola el dolo 64. 63 Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1942 ( RJ 1942, 457) , al disponer que « el segundo párrafo del artículo 1 de laLey de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 ( LEG 1908, 57) , estatuye que el suponer recibida en un préstamo mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias, es suficiente para que sean aplicables las sanciones establecidas en los preceptos de la misma Ley, sin que haya de tomar en consideración las demás circunstancias que en el contrato concurran». 64 Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 10 de julio de 1998 ( AC 1998, 7297) . No obstante la presunción mencionada y pese a los términos literales de este segundo apartado del artículo 1 de la Ley, y siguiendo lo establecido en el voto particular de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1991 ( RJ 1991, 3025) (relativo a un contrato en el que se hizo figurar la suma de 4.200.000 pesetas, cuando realmente se entregó 3.000.000), consideramos que si bien es cierto que el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley dispone que será nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias, también lo es que no podemos olvidar que esta nulidad se decreta por la aludida Ley en razón del carácter usurario del préstamo, dando por supuesto que la constancia en el contrato de una cantidad superior a la recibida es medio para ocultar una operación usuraria; pero, en aquellos supuestos en que esto no sucede así, es decir, que aun cuando se hubiese hecho constar la cantidad realmente recibida, ello no implicaría la existencia de una operación usuraria merecedora de la nulidad calendada, obvio es que no puede procederse a la misma, toda vez que ello supondría una interpretación que excedería de la verdadera intención que movió al legislador al dictar la repetida Ley de Represión de la Usura, de 1908, interpretación que podría llevar al absurdo de declarar nulo por usurario un préstamo por el mero hecho de declararse como recibida una cantidad superior a la real, aunque la diferencia fuese mínima, y la operación, por carecer de intereses, pudiera resultar, no sólo no usuraria, sino notoriamente gravosa para el propio prestamista. IV- Efectos a- ¿Nulidad radical o nulidad relativa? A la hora de analizar los efectos derivados de la calificación del préstamo como usurario, el artículo 3 de la Ley Azcárate ( LEG 1908, 57) dispone: « declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado». Con carácter previo al análisis de tales efectos especiales, debemos plantearnos realmente si nos encontramos ante un contrato nulo o un contrato anulable, dada la importancia de tal calificación en aspectos tales como la prescripción o la posibilidad de confirmación, ante la cual la doctrina se divide en dos posturas. La primera de ellas, aboga por la nulidad radical del préstamo usurario. Así, HINOJOSA, J.65, CASTÁN, PASCUAL MARÍN, PUIG PEÑA, DÍEZ-PICAZO Y ANTONIO GULLÓN66, o FERNANDO VIZCARRO, C.67 quien, siguiendo a MANRESA, afirma que nos encontramos ante un contrato inexistente 68, por cuanto el consentimiento del prestatario tiene un vicio de origen, mediando un abismo entre los actos anulables que estudia el artículo 1300 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y los préstamos usurarios, por cuanto los primeros son confirmables, en tanto que los segundos no, afirmando que nos encontramos ante un contrato con causa ilícita, de ahí su nulidad 69. En cuanto a las declaraciones jurisprudenciales favorables a este punto de vista, merece ser destacada la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1933 ( RJ 1933, 1417) , mencionada por el mismo autor citado 70; o la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 9713) al señalar que la nulidad de los contratos a que se refiere el artículo 1 de la citada Ley de 1908, es la radical, por lo que a diferencia de lo que acontece con la anulabilidad y puesto que en la indicada norma no se señala otros efectos (artículo 6.3 del Código Civil), no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes. Como consecuencias derivadas de la nulidad, se derivarían, entre otras consecuencias, la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, dado el silencio legal al respecto, la imposibilidad de confirmación de tales contratos, así como su posible apreciación de oficio o alegación a instancia de cualquier persona, en atención al régimen general establecido en el Código Civil. 65 HINOJOSA, J.: RDP. «Sobre la imprescriptibilidad de la acción nacida de los préstamos usurarios» 1934. 66 DÍEZ-PICAZO y ANTONIO GULLÓN: Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, Madrid, 1990, pág. 727. Estos autores, disponen que « más correcta parece la tesis, que el contrato es radicalmente nulo, no susceptible de confirmación, por lo que no tiene razón de ser ni la prescriptibilidad de la acción, ni la necesidad de su ejercicio mientras el contrato no está consumado». 67 FERNANDO VIZCARRO, C.: El préstamo .... Ob. Cit., págs. 119-131. 68 Por nuestra parte, señalar el evidente error de dicho autor al calificar el supuesto ante el que nos encontramos como contrato inexistente, ya que los efectos establecidos en el artículo 3 de la Ley, a los que nos referiremos posteriormente, implican que el contrato sí que ha existido, en sí mismo es válido, y continúa desplegando sus efectos si bien limitándose el contenido de conformidad con lo que establece el propio artículo. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 10 de julio de 1998 ( AC 1998, 7297) al señalar que « como declara laSentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1984 ( RJ 1984, 3239) , tal pronunciamiento de nulidad alcanza al negocio usurario en la medida que lo afecta la mácula que lo determina, toda vez que no envuelve una nulidad radical o inexistencia del contrato por falta de alguno de los requisitos esenciales para su nacimiento, sino que es una nulidad decretada por el legislador debido a hallarse viciado el negocio por la concurrencia de alguna de las circunstancias que según el mencionado artículo 1 de laLey de 23 de julio de 1908 ( LEG 1908, 57) , puede motivar la calificación de usuario del préstamo, pero al quedar subsistente la obligación de devolver el importe de la suma efectivamente percibida, conforme establece el artículo 3 de la propia Ley, es evidente que los efectos del contrato no desaparecen en su integridad ». 69 No obstante, el mismo autor en la citada obra, reconoce la existencia de argumentos contrarios a este criterio señalando al respecto, siguiendo a MANRESA: « si fuera inexistente por ilicitud de la causa, verificada la declaración de nulidad, el prestamista perdería no solamente el interés del préstamo, sino también el capital. Pero si tenemos en cuenta que en este supuesto, se produciría la inmoralidad del enriquecimiento del prestatario en daño del prestamista, es fácilmente comprensible que el legislador haya buscado una fórmula específica para este caso. Por esto, el deudor viene obligado a devolver al acreedor el capital entregado». 70 Dicha Sentencia dispone expresamente:« LaLey de 23 de julio de 1908 ( LEG 1908, 57) , al establecer en el artículo 1 la nulidad de los préstamos viciados por la usura, según los términos expresivos y categóricos de dicha disposición, sanciona un principio eterno de moral universal, que trasciende específica y concretamente a la esfera jurídica, para limitar la libertad contractual si los pactos inicuos y reprobados por la conciencia colectiva implican ofensa contra bonas mores, vulnerando el orden público o contravienen las ordenanzas de una ley prohibitiva, de tal modo, que cuando todos o alguno de estos factores móviles interfieren en un negocio aparentemente regular y formal, determinan un vicio radical de ilicitud en el contenido del mismo por flagrante violación de la moral y el derecho, cuyas normas rectoras de la conducta humana, dirigidas a la general convivencia, tienden a realzar el alto sentido de la dignidad de la ley para que, mediante los preceptos de ésta, puedan evitarse y neutralizarse los efectos desastrosos de torpes especulaciones e infame comercio entre la necesidad y el egoísmo, al socaire del préstamo usurario.Esta especie contractual es de tipo patológico por ilicitud objetiva de la causa, toda vez que la transacción económica operada entre prestamista y mutuario reconoce una génesis ilegal e inmoral, que no vincula a los contrayentes a los efectos normales del negocio jurídico intentado, porque éste deviene fundamentalmente nulo, y, por lo tanto, inefectual e insubsistente, a estímulos de la declaración general inserta en el artículo 4 delCódigo Civil ( LEG 1889, 27) , concretamente recogida, por lo que afecta a la doctrina sobre obligaciones y contratos, en el artículo 1275 del referido Cuerpo legislativo, al establecer que “los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno, y es ilícita la causa cuando se opone a las Leyes o a la moral”, y categóricamente impuesta la sanción de nulidad en la Ley Azcárate.Privado en absoluto de efectos jurídicos el negocio ilícito de préstamo usurario, salvo los previstos en el artículo 3 de la Ley especial citada, tocante a la devolución de la suma recibida, se traduce por lo demás en un fenómeno intrascendente e inerte con relación a las consecuencias regulares que suelen asumir los negocios válidos de análoga estructura, pero de contenido real; y estando maculado el de usura con vicio de nulidad radical, absoluta y originaria, resulta írrito e inefectivo, equivalente a increado; no admite desarrollo gradual en vía solutoria, toda vez que hállase recogido por el principio “nulla actio, nulla soluti condictio”, ni de convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni opera tampoco la prescripción extintiva ordinaria frente a acciones declarativas de negocios inexistentes, acciones que son susceptibles de ejercitarse in perpetuo, por su especial característica». Frente a esta postura doctrinal, tal y como señala SABATER BAYLE71, se alzan autores como VALLÉS PUJALS y NAVARRO VILAROCHA, a los que podemos añadir PÉREZ SERRANO y MUÑOZ CERVERA, M.72, quienes se decantan por el carácter anulable, si bien únicamente hacen referencia a la necesidad de establecer un plazo de prescripción, refiriéndose este último al plazo de 15 años establecido en el artículo 1964 del Código Civil para las acciones personales. 71 SABATER BAYLE, I.: Préstamo con .... Ob. Cit., pág. 196. 72 FERNÁNDEZ-ARIAS SHELLY, C., FERNÁNDEZ-ARIAS ALMAGRO, C. y FERNÁNDEZ-ARIAS ALMAGRO, J.: El contrato de préstamo y crédito. Madrid, 2000, pág. 433. En este mismo sentido, RODRÍGUEZ-SÁINZ GARCÍA73 aludiendo a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria 74 en la actualidad, y refiriéndose al plazo de prescripción, señala que nuestra doctrina, de modo prácticamente unánime, se inclina por lo general, en tanto no constituya delito, por el plazo de prescripción de las acciones personales no sujetas a término propio señalado en el artículo 1964 del Código Civil, computándose el mismo desde la perfección del contrato de préstamo (no olvidemos que tratándose de un contrato real, se perfeccionará en el momento de la entrega) 75. Esta misma autora, en orden a la calificación como nulo o anulable señala que « el contrato de préstamo viciado por la usura no debe reputarse inexistente, ni envuelto en una nulidad radical, sino que es una nulidad decretada por Ley, debido a la existencia de un vicio en el consentimiento, surtiendo los efectos que la Ley previene en los artículos 3 y 4. Esta afirmación encuentra su fundamento en los siguientes motivos: a) El artículo 3 de la Ley de la Usura señala que, constatada la usura, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, apartándose de este modo a lo dispuesto en el artículo 1303 del CC, donde una vez declarada la nulidad, hay que restituir el precio más los intereses; b) la existencia de un plazo de prescripción corrobora, asimismo, la no existencia de una nulidad absoluta y radical; c) la acción para pedir la nulidad se concede exclusivamente a favor del contratante perjudicado; no cabe, por tanto, la apreciación de oficio por los Tribunales». 73 RODRÍGUEZ SÁINZ-GARCÍA, A.: Revista del Poder Judicial. nº 29. CGPJ, marzo 1993 (Formato digital). 74 Entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1945 ( RJ 1945, 1421) y de 14 de diciembre de 1949 ( RJ 1950, 1) . 75 Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1957 y 27 de octubre de 1960 ( RJ 1960, 3438) ; Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1957 ( RJ 1957, 1148) . Así, a modo de resumen de esta postura, se señala que la Ley Azcárate no establece una nulidad radical de los contratos usurarios, sino que la sanción parece en estos casos más próxima a su anulabilidad o nulidad relativa, sujeta por tanto, a petición del perjudicado o sus causahabientes sin posibilidad de declaración de oficio, de acuerdo con las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1942 ( RJ 1943, 4) , 18 de junio de 1945 ( RJ 1945, 950) , 25 de septiembre de 1987 ( RJ 1987, 6272) , o la de 29 de septiembre de 1992 ( RJ 1992, 7330) en cuanto alude a vicios del consentimiento (artículo 1300 del Código Civil), puesto que, además, no existe una norma de carácter imperativo o prohibitivo que señale un interés máximo sino que se califica de usurario, entre otros, a aquel préstamo cuyos intereses sean superiores a un criterio de normalidad de mercado 76. 76 Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de octubre de 2001 ( PROV 2002, 15988) . Frente a ambas posturas, y sin perjuicio de lo que se señale con posterioridad, a la hora de intentar calificar el contrato como nulo o anulable, entendemos que no es posible realizar una afirmación genérica para todas las causas de usura, por cuanto consideramos que en esta materia es posible realizar una clasificación en atención a los supuestos anteriormente mencionados, adoptando una postura ecléctica. Así, en el primer y tercer supuesto del artículo 1, esto es, aquellos contratos de préstamo o asimilados en que se estipula un interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y aquellos en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias, consideramos que, en atención al fundamento de la propia causa 77, y aplicando los argumentos dados por FERNANDO VIZCARRO señalados anteriormente con carácter general para todas ellas, en este supuesto nos encontramos ante un contrato radicalmente nulo por ilicitud de la causa, con todas las consecuencias que ello implica; debemos tener presente que una interpretación contraria nos llevaría al absurdo de impedir a terceros interesados (piénsese, no sólo en los responsables subsidiarios 78, sino por ejemplo en los acreedores perjudicados por la ejecución de la Entidad crediticia, o en los socios perjudicados por los contratos celebrados por los administradores solidarios de las Sociedades personalistas que responderían ilimitadamente, e incluso los de las Sociedades capitalistas) o bien, podríamos llegar al ilógico de afirmar la confirmación del contrato por el mero pago de los intereses, admitiendo en tal supuesto la apreciación de oficio por el Juzgador 79. Junto a tales consideraciones, y de conformidad con lo que posteriormente se señale, otro argumento a favor de esta interpretación es la posible incidencia de la normativa establecida en protección de los consumidores y usuarios, objeto de tratamiento en otro epígrafe de esta exposición. 77 No olvidemos que, tal y como hemos señalado al inicio de esta exposición, la Ley tiene su fundamento en la propia moral y el orden público, pudiendo citar lo dispuesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 10 de enero de 2001 ( AC 2001, 1813) al disponer: « Por su parte laSentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1933 ( RJ 1933, 1417) establece que laLey de 1908 ( LEG 1908, 57) al establecer en su artículo 1 la nulidad de los préstamos viciados por la usura, califica, según los términos expresivos y categóricos de dicha disposición, y sanciona un principio eterno de moral universal que trasciende específica y concretamente a la esfera jurídica para limitar la libertad contractual si los pactos inicuos y reprobados por la conciencia colectiva implican ofensa contra bonos mores, vulneran el orden público o contraviniendo las ordenanzas de una ley prohibitiva, de tal modo que cuando todos o alguno de estos factores móviles interfieren en un negocio aparentemente regular y formal determinan un vicio radical de ilicitud en el contenido del mismo por flagrante violación de la moral y el derecho, cuyas normas rectoras de la conducta humana, dirigidas a la general convivencia, tienden a realzar el alto sentido de la dignidad de la ley para que mediante los preceptos de ésta puedan evitarse y neutralizarse los efectos desastrosos de torpes especulaciones e infame comercio entre la necesidad y el egoísmo al socaire del préstamo usurario». 78 En este sentido SABATER BAYLE, I.: Los contratos usurarios .... Ob. Cit., págs. 5 y ss. (BIB 1994, 146), al comentar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1987 ( RJ 1987, 6272) , señala que « la aportación de la anterior Sentencia consiste en aclarar que los artículos 1141 y 1853 delCódigo Civil ( LEG 1889, 27) legitiman a todo fiador para impugnar por sí mismo el contrato principal frente al acreedor (si bien como exponíamos no aprecia la existencia de usura en el caso), pero no le autorizan para solicitar que se declare la extinción de su obligación como fiador ex artículos 1851 y 1852 del Código Civil dado que ello podría agravar la posición de los cofiadores y del deudor principal, por lo que procedería aplicar a esta última pretensión el instituto del litis consorcio pasivo necesario». 79 En este mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de enero de 1994 ( AC 1994, 740) , al disponer: « Estando clara la calificación de usurario, la siguiente cuestión a resolver es determinar si puede o no actuar de oficio el Tribunal para declarar su nulidad. La tesis afirmativa viene expresada por el Tribunal Supremo enSentencia de 29 de marzo de 1932 ( RJ 1932, 976) , donde dice: “si bien conforme al artículo 359 de laLey de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) , para que pueda declararse la nulidad de los contratos debe ser solicitada en forma adecuada, no es tan absoluto y rígido este precepto procesal que impida a los Tribunales hacer las oportunas declaraciones cuando los pactos y cláusulas que integran el contenido del contrato sean manifiesta y notoriamente contrarios a la moral o ilícitos, pues lo contrario conduciría a que los fallos de los Tribunales por silencio de las partes, pudieran apoyar hechos torpes o delictivos, absurdo ético-jurídico inadmisible”, doctrina que se repite en otras, así Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1947 “la nulidad debe ser apreciada aun de oficio por todas las jurisdicciones en sus respectivos Órdenes”. Y la de29 de octubre de 1949 ( RJ 1949, 1240) sin que obste a su desestimación que actores y demandados aceptasen mutuamente la validez de la cláusula referida, porque los Tribunales pueden y deben apreciar ‘ex officio’ la ineficacia o inexistencia de los actos radicalmente nulos conforme a lo dispuesto en el artículo 4 delCódigo Civil ( LEG 1889, 27) , a diferencia de los actos los contratos meramente anulables y susceptibles de confirmación, mientras las partes no ejerciten en tiempo hábil y en forma procesal la acción de nulidad”. En suma, la doctrina del Tribunal Supremo es favorable a la declaración de nulidad “ex officio” si bien restringiéndola para aquellos casos graves o extremos en que la conciencia y sentido del deber del juzgador se resiste fundadamente a sancionar un resultado claramente ilícito, notoriamente inmoral o socialmente dañoso, por la fuerza jurídica de un convenio que extravasa el poder que para señalar los pactos, cláusulas y condiciones del mismo, reconoce el artículo 1255 delCódigo Civil ( LEG 1889, 27) , y que siempre han de estimarse limitados sustantivamente por su contrariedad a las leyes, a la moral o al orden público que el propio precepto invoca, aun cuando no se solicite su nulidad o ésta se pida con alguna deficiencia o inobservancia de carácter formal (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1944 [ RJ 1944, 807] )». También se decanta por la apreciación de oficio la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de marzo de 2001 ( AC 2001, 487) . Por lo que respecta al segundo grupo de causas, esto es, aquellos contratos que consignen condiciones tales que resulten leoninos o pactados de forma que todas las ventajas sean establecidas a favor del acreedor, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales, consideramos posible distinguir a su vez, dos supuestos. En primer lugar, aquellos en los que el consentimiento se ha prestado por el prestatario dada su situación angustiosa, existiendo dolo por parte del prestamista, circunstancias atentatorias contra la propia moral y el orden público, razón por las cuales consideramos aplicables las consideraciones señaladas con anterioridad, considerándolo nulo por ilicitud de la causa. Frente a ello, nos encontraríamos con los supuestos en que el consentimiento al préstamo leonino se ha dado por inexperiencia o por lo limitado de las facultades mentales, supuestos que, siguiendo las explicaciones dadas al tratar esta causa, consideramos asimilables a los casos de error esencial sobre el propio objeto, o sobre aquellas circunstancias del contrato que principalmente han dado motivo a celebrarlo 80, motivo por el cual nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad cuyas consecuencias generales serían el plazo de prescripción de la acción de 4 años desde la consumación del contrato (artículo 1301 del Código Civil), la imposible apreciación de oficio, la legitimación exclusiva de las partes contratantes, y la posibles confirmación (artículos 1309 y siguientes del Código Civil). 80 Artículo 1266 del Código Civil ( LEG 1889, 27) . b- Efectos particulares de la usura Centrándonos en los efectos específicos de la nulidad derivada de la declaración de la usura, debemos reconocer que la interpretación anterior por la que considerábamos en determinados supuestos la nulidad por ilicitud de la causa, implicaría de conformidad con el artículo 1306 del Código Civil que el prestamista perdería no sólo los intereses, sino también el capital, frente a lo cual podemos sostener que no es menos cierto que, ante tal posibilidad, y para evitar el enriquecimiento injusto del prestatario 81, el legislador ha previsto que ante tal declaración el efecto fundamental estriba en que el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Debemos señalar al respecto que, el hecho de que el Código Civil establezca la normativa general para la declaración de nulidad de los contratos, ello no obsta a que con posterioridad a su entrada en vigor, el propio legislador establezca otros efectos para el caso de contravención de las normas esenciales de la moral y el orden público en las materias que regula, toda vez que en caso de un conflicto de normas entre la Ley Azcárate y el Código Civil, a todas luces y en principio de especialidad y de posterioridad tendría evidente prevalencia la primera. Fuera de estos casos, y en relación al supuesto que hemos equiparado el error, no se daría el anterior problema, por cuanto la restitución de las prestaciones en su caso implicaría el mismo resultado final que el previsto en el artículo 3 de la Ley Azcárate, aun cuando estrictamente debemos estar a lo establecido en este último. 81 FERNANDO VIZCARRO, C.: El préstamo .... Ob. Cit., págs. 119-120. Desde un punto de vista jurisprudencial la, ya comentada, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de enero de 1994 ( AC 1994, 740) dispone que « la consecuencia derivada de cuanto antecede es la declaración de nulidad del contrato del préstamo. La doctrina reconoce que las consecuencias derivadas de la inexistencia y de la nulidad de los contratos son las mismas, por regla general, sin que de hecho exista diferencia entre ambas figuras. Sin embargo, tratándose de usura, la jurisprudencia ha distinguido entre ambas instituciones desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 diciembre 1942, donde declara que, a diferencia con la inexistencia que no produce ningún efecto, la nulidad aquí establecida produce los efectos que la propia ley especial determina. Éstos son los indicados en el artículo 3 de la Ley de Usura: el prestatario deberá entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado». Por otro lado, en atención al artículo comentado, no cabrá la reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios, por cuanto las consecuencias de la declaración de nulidad vienen establecidas en la propia Ley 82. 82 En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 10 de enero de 2001 ( AC 2001, 1813) . No obstante, en contra de tal argumento, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de octubre de 2000 ( PROV 2001, 232973) , en un supuesto en el cual el prestamista debía devolver los intereses pagados por el prestatario, dispone que aquél debe devolver dicha cantidad incrementada en dos puntos. Llama la atención los términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 6 marzo de 1999 ( AC 1999, 3591) cuando dispone que procede, a su vez, « declarar la nulidad del contrato de opción de compra sobre bien inmueble por ser accesorio del préstamo de dinero, todo ello de conformidad con el artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908». Consideramos errónea esta declaración, por cuanto la Ley comentada en ningún momento extiende la nulidad del préstamo usurario a los contratos accesorios, sino que los mismos quedarán subsistentes. No obstante, sí que podemos afirmar que el legislador incurrió en el error de consagrar esta sanción para los préstamos en que el interés es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias, y para aquellos en los que se supone recibida cantidad mayor a la realmente entregada, lo que implica a sensu contrario que no ha previsto la oportuna sanción para los incardinados en el segundo grupo anteriormente mencionado 83. Es por ello por lo que podemos justificar este pronunciamiento jurisprudencial como equivalente a la necesidad de decretar la nulidad de aquellas cláusulas leoninas que han sido aceptadas por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. 83 Ya hemos comentado que este segundo grupo debe distinguirse de los préstamos usurarios cuya declaración tiene su fundamento en el interés, por cuanto una interpretación en sentido distinto implicaría una reiteración de la primera causa, siendo innecesaria y redundante la redacción empleada en el artículo 1. V- Relación con el derecho de consumo Si bien con anterioridad hemos hecho referencia a la discusión en torno a la calificación de la sanción establecida en la Ley para los préstamos usurarios, poniendo de manifiesto los inconvenientes apreciables en las diversas opciones doctrinales posibles, consideramos oportuno realizar en este momento una crítica a la opción del legislador, por cuanto el mismo calificó en la Ley la totalidad del contrato como «nulo». Así, de conformidad con las tendencias actuales en materia de consumo y salvando la enorme distancia temporal con la Ley de 1908 ( LEG 1908, 57) , lo oportuno hubiera sido la nulidad parcial del contrato, esto es, la nulidad de la cláusula contractual leonina o usuraria, si bien entendemos que en la actualidad el Juzgador dispone de los mecanismos suficientes para llegar a una solución congruente con esta postura, aplicando conjuntamente a los supuestos de hecho que se le planteen la ley que nos ocupa y la normativa de consumo a la que haremos posterior referencia. Es por ello que hoy no cabe hablar propiamente de un contrato de préstamo nulo, en los términos establecidos en la propia Ley, sino más bien de la nulidad de sus cláusulas, por cuanto tal y como se desprende de los efectos previstos en la propia Ley el contrato continúa desplegando sus efectos, pues subsiste la obligación de pago en el prestatario, si bien limitada a los términos establecidos en el artículo 3 de la propia Ley, aun cuando ALBALADEJO84 señala que en este caso el contrato nulo no produce sus propios efectos, sino que se devuelven las sumas no por el contrato sino por su nulidad. Frente a ello, consideramos que propiamente sí que deben subsistir los efectos propios del contrato, si bien dada la nulidad de la cláusula usuraria, permanecería vigente el resto del contrato, así como las obligaciones accesorias, por cuanto una interpretación radical de la nulidad conduciría incluso a entender la no subsistencia de las garantías concertadas en cumplimiento de la obligación de devolver que pesa sobre el prestatario. 84 ALBALADEJO: ADC. «La nulidad de los préstamos usurarios» 1995. Tal y como hemos apuntado con anterioridad, uno de los argumentos favorables a la posible apreciación de oficio del carácter usurario de un préstamo es su evidente relación con la normativa de consumo, ya que en la mayoría de los casos se da entre un consumidor-prestatario y un empresario-prestamista, casos en los que habrá de acudirse a una aplicación integrada de la Ley que nos ocupa con la normativa de consumo, especialmente por lo que se refiere a las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas, forma ésta actualmente observada en determinadas operaciones crediticias. La valoración de las mencionadas cláusulas y del conjunto del contrato de línea de crédito que, en el sentido apuntado, puede ligar a las partes ha de realizarse de manera convergente a la luz de la normativa general de protección del consumidor dado el carácter de tal del prestatario en la relación contractual; en concreto de los artículos 10, 10.bis y Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 ( RCL 1984, 1904) , la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de la normativa específica sobre créditos al consumo, Ley de 23 de marzo de 1995 ( RCL 1995, 979, 1426) , así como de la Ley de Represión de la Usura, la cual, aun pensada para una situación social muy distinta a la actual, aparece investida de un indudable matiz social de protección del deudor de dinero frente a préstamos con intereses desproporcionados y abusivos, por lo que, una vez declara expresamente su constitucionalidad 85, partiendo y respetando en todo momento el espíritu y finalidad de la norma, conviene reinterpretarla de conformidad con la realidad social del tiempo presente en el que aún resulta de aplicación (artículo 3.1 del Código Civil [ LEG 1889, 27] ), lo que a significa en particular, además de su posible aplicación a nuevas formas de crédito nacidas como consecuencia de la progresiva dinamización de la economía y no contempladas en el texto original de la Ley, la necesidad de reinterpretarla conforme al principio « pro consumatore» que ha de informarla. Ha de entenderse que la Ley de Represión de la Usura, en cuanto protectora, en su caso, del «consumidor de crédito», persigue sustancialmente los mismos fines que el principio constitucional consagrado en el artículo 51 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , en concreto la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores, y que la legislación general y sectorial de protección de consumidores y usuarios. Ahora bien, dado que un interés usurario, en cuanto interés objetivamente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, puede considerarse a todas luces como una condición abusiva de crédito que rompe el equilibrio y buena fe entre los derechos y obligaciones de las partes (artículos 10.1.c y 10 bis.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), y sabido que las consecuencias jurídicas de la Ley de Usura y las de la Ley General de Defensa de Consumidores son distintas (por cuanto la primera declara la nulidad de la totalidad del contrato de préstamo privando al prestamista del interés pactado, y declarando la segunda nula exclusivamente la cláusula abusiva dejando subsistente el clausulado restante y por tanto el contrato, facultando al Juez que declare la nulidad para moderar los derechos y obligaciones de las partes, a no ser que las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa deviniendo así ineficaz la totalidad del contrato), podría apreciarse quizás una situación de colisión normativa que sin embargo no será tal, ya que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios constituye una legislación « de minimis» que podrá ser desplazada por una legislación específica preexistente o sobrevenida que resulte más favorable para los intereses del consumidor afectado, quedando así el concurso de leyes a la elección del beneficiario. Resulta especialmente ilustrativo a este respecto el tenor literal del artículo 7 de la citada Ley, según el cual los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Ley, aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles y mercantiles 86. 85 Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1989 ( RJ 1989, 3063) , 8 de noviembre de 1991 ( RJ 1991, 8148) y 29 de noviembre de 1992. 86 Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de julio de 2001 ( AS 2002, 837) . Para finalizar esta exposición y con un carácter meramente informativo, siguiendo a REGLERO CAMPOS87, podemos señalar como cláusulas abusivas corrientes en la contratación crediticia susceptibles de ser calificadas como cláusulas «abusivas» o «leoninas» con las consecuencias anteriormente señaladas: 87 REGLERO CAMPOS, L. F.: AC. «Régimen de ineficacia de las condiciones generales de la contratación. Cláusulas no incorporadas y cláusulas abusivas: concepto y tipología» Vol. I, 1999, págs. 1637-1668 (BIB 1999, 371). 1. Cláusulas de intereses de descubierto en los contratos de cuenta corriente bancaria y de pago mediante tarjeta de crédito. 2. Intereses moratorios. 3. Falta de fijación del interés. 4. Anticipación de intereses no vencidos, con carácter de indemnización de daños y perjuicios. 5. Firma de pagaré en blanco como garantía de una póliza de préstamo, para su posterior cumplimentación por la entidad crediticia. 6. Pactos de resolución o vencimiento anticipado de contrato de préstamo. 7. Manifestación de conformidad o disconformidad con el extracto de movimientos de cuenta en un plazo determinado. BIBLIOGRAFÍA –AA VV: Derecho de Consumo. Valencia, 1999. –AA VV: Diccionario Enciclopédico Salvat Universal. Tomo 20, Barcelona, 1988. –AA VV: CGPJ. «El negocio jurídico. La ineficacia del contrato» 1994. –ALBALADEJO: ADC. «La nulidad de los préstamos usurarios» 1995 (BIB 1995, 205). –ANDREU MARTI, M. M.: La protección del cliente bancario. Madrid, 1998. –CADARSO PALAU, J.: La Ley. «La lista negra de cláusulas abusivas» núm. 5033, 2000. –DÍEZ-PICAZO y ANTONIO GULLÓN: Instituciones de Derecho Civil. Vol. I, Madrid, 1990. –FERNANDO VIZCARRO, C.: El préstamo usurario. Barcelona, 1963. –FERNÁNDEZ-ARIAS SHELLY, C., FERNÁNDEZ-ARIAS ALMAGRO, C. y FERNÁNDEZ-ARIAS ALMAGRO, J.: El contrato de préstamo y crédito. Madrid, 2000. –GARCÍA CANTERO: AC. «Préstamo, usura y protección de los consumidores» núm. 3, 1989. –LÓPEZ BELTRÁN DE HERENCIA, C.: La nulidad contractual. Consecuencias. Valencia, 1995. –MANRESA: Comentarios al Código Civil. 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JURISPRUDENCIA Tribunal Supremo: –Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1911. –Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1912. –Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1912. –Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1913. –Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1914. –Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1916. –Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1917. –Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1917. –Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1919. –Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1920. –Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1922. –Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1922. –Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1924. –Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1925. –Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1925. –Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1926. –Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1927. –Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1927. –Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1928. –Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1928. –Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1928. –Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1928. –Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1928. –Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1929. –Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1930. –Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1931. –Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1933. –Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1940. –Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1940. –Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1941. –Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1941. –Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1942. –Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1942. –Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1942. –Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1942. –Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1943 –Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1944. –Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1945. –Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1945. –Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1945. –Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1949. –Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1949. –Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1955. –Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1957. –Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1957. –Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1958. –Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1958. –Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1959. –Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1965. –Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1966. –Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1974. –Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1975. –Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1984. –Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1987. –Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1987. –Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1987. –Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1988. –Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1988. –Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1988. –Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1989. –Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1989. –Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1989. –Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1990. –Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1990. –Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1990. –Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1991. –Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1991. –Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1991. –Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 1992. –Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1992. –Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1992. –Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1992. –Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1992. –Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1992. –Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1993. –Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1994. –Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1994. –Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1996. –Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1997. –Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1998. Audiencias Provinciales: –Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de mayo de 1991. –Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de enero de 1994. –Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 8 de enero de 1998. –Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 10 de julio de 1998. –Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 6 marzo de 1999. –Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de octubre de 2000. –Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 10 de enero de 2001. –Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 de marzo de 2001. –Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de julio de 2001. –Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de octubre de 2001. –Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 21 de mayo de 2002. Espero que este estudio pueda servir a expertos y profanos en la materia a la hora de enfrentarse a este tipo de créditos Saludos elwuan
Elwuan 27/09/10 20:10
Ha publicado el tema Nulidad y Usura. La nulidad del préstamo usurario a la luz de la Ley de Represión de la Usura 1
Elwuan 27/09/10 18:20
Ha respondido al tema MBNA se acojona ante los Juzgados si se le plantean bien las cuestiones a debatir en en vista Judicial
Estimado Cajero, acepto tu crítica por lo constructiva y prometo hacerlo mejor en sucesivas ocasiones, lamento que no lo hayas comprendido pero yo estoy seguro que mucha gente si, tampoco se trata de comprender solo de leer y es que cuando una entidad financiera (no se salva ni una) hace las cosas debidamente, puede reclamar debidamente, no he visto en mi vida un contrato bancario que en todo su contenido sea legal, en cuanto a la sentencia es una simple incomparecencia de MBNA a una vista oral, joder ( con perdón) como van a aparecer si con sólo ver el juez el contrato ya los mira a los de MBNA de una manera mal encarada. Pero ya te digo acepto tu crítica y procuraré hacerlo mejor en otras ocasiones, sobre todo para que tu lo comprendas ? te hace un manual de criterios del Servicio de Reclamaciones del Banco de España? Tal vez te venga bien si trabajas en banca Un abrazo Elwuan
Elwuan 27/09/10 18:05
Ha respondido al tema Los vencimientos de préstamos comunes e hipotecarios son ilegales según el Tribunal Supremo 1
VIGESIMO En el motivo que individualizamos como tercero se denuncia la declaración de abusividad de la cláusula de resolución anticipada del préstamo por incumplimiento de prestaciones accesorias (5ª ) de la que se dice que no vulnera lo dispuesto en el art. 1.255 CC , que consagra el principio de autonomía de la voluntad, ni es contraria al art. 10 bis LGDCU pues no genera desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que cada parte asume, entendidos dichos derechos y obligaciones desde la perspectiva de que la facultad de resolver se prevé a favor de ambas partes. La resolución recurrida razona con acierto en el sentido de que, además de que de la cláusula se deduce que únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida. La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente -SS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 ( RJ 2009, 152) -, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes. Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio. VIGESIMOPRIMERO En el motivo que a efectos de identificación numeramos como cuarto se pretende por Caja Madrid que se declare la validez de la cláusula de resolución anticipada del préstamo por imposibilidad de inscribir la garantía hipotecaria en el Registro (6ª ). Se argumenta que: no constituye vulneración de lo dispuesto en el art. 1.255 CC ; no sólo la efectiva constitución de la garantía constituye un elemento esencial de configuración de la voluntad del prestamista, sino que la correcta inscripción registral del derecho real de hipoteca beneficia tanto al prestamista como al prestatario, ya que éste será el primer interesado en que el Registro refleje el estado de propiedad, cargas y derechos que pueden recaer sobre el inmueble de su propiedad; y no solo no existe perjuicio para el consumidor, sino que es la entidad la que asume el riesgo de desembolsar sin plenas garantías, y si se produce el supuesto de no inscripción de la hipoteca, queda la entidad abocada para la recuperación de lo ya entregado, sin posibilidad de poder acudir a un proceso ejecutivo sumario, a un procedimiento declarativo de menor eficacia y rapidez que aquél. La Sentencia recurrida examina la cláusula en el fundamento décimoctavo donde recoge la estipulación que identifica como DECIMOTERCERA con el siguiente tenor literal: « (Vencimiento anticipado:) " Cuando se deniegue la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad por cualquier causa "». A continuación examina la cláusula en relación con Bankinter y estima que es abusiva en cuanto causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, porque la causa de la no inscripción pudo y debió haberla comprobado la entidad antes de la concesión del préstamo, lo que impide que se penalice a la otra parte contratante imponiéndole la cláusula controvertida. Finalmente analiza la cláusula en relación con Caja Madrid, y se remite a lo anteriormente razonado, añadiendo que al tiempo de la celebración del contrato en el que se incluye la cláusula, son las entidades prestamistas las que asumen el riesgo de hacer el desembolso que el préstamo conlleva confiando en la posterior inscripción de la hipoteca que garantice su restitución. El motivo se desestima porque la cláusula no distingue a quien sea imputable la imposible constitución de la hipoteca. Es cierto que la hipoteca como garantía de la devolución del préstamo puede ser condicionante de la concesión de éste, pero no cabe hacer recaer exclusivamente sobre el prestatario la circunstancia de que la hipoteca prevista no se pueda constituir. Como señala la parte recurrida, el problema de la cláusula es que "recoge la facultad del banco de resolver el préstamo si no pudiera registrarse el documento de hipoteca por cualquier motivo, incluso los ajenos al cliente", y que no tiene en cuenta que es "suya [de la Entidad Financiera] la carga o diligencia de hacer las comprobaciones pertinentes en el Registro antes de suscribirlo" [el préstamo]. En definitiva "lo que se deduce de la cláusula es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera cuando el error deriva de la actuación de sus agentes", y esto es ciertamente desproporcionado, y, por ende, abusivo. VIGESIMOSEGUNDO La desestimación de los motivos del recurso de casación de Caja Madrid conlleva la de éste y la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas (arts. 398.2 y 394.1 LEC ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS PRIMERO Que desestimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de la ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS -OCU- contra la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2005 , en el Rollo número 15 de 2.004, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo. SEGUNDO Que estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ORGANIZACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS -OCU- respecto de las cláusulas que se examinan en los fundamentos de derecho de esta resolución ordinales séptimo, noveno, undécimo, duodécimo y decimotercero, y ampliamos la declaración de abusividad y consiguiente nulidad, y demás efectos procesales, a las estipulaciones contractuales en los mismos referidas y en los términos en ellos expresados, en cuyo ámbito casamos la Sentencia dictada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2.005, en el Rollo número 15 de 2.004, la cual confirmamos en todo lo restante sin hacer especial pronunciamiento en las costas causadas en este recurso de casación. TERCERO Desestimamos el recurso de casación formulado por la representación procesal de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID -CAJA MADRID- contra la Sentencia dictada por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2.005 , en el Rollo número 15 de 2.004, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico. Srs. Arsenio Lupin es un ladrón de guante blanco que aparece en las novelas de detectives del escritor francés Maurice Leblanc. Además de esto, el personaje ha aparecido en numerosas secuelas escritas por otros autores, en películas, y en adaptaciones para televisión, teatro y cómic. Arsenio Lupin es el descendiente literario del Rocambole de Pierre Alexis Ponson du Terrail. Como él, Lupin es un personaje que opera desde el lado incorrecto de la ley, y sin embargo no es «malvado»; todos aquellos a los que Lupin vence, son, en todo caso, villanos mucho peores que él. Podemos encontrar también similitudes con el personaje con los Bancos. Ya sabemos el que roba a un ladrón tiene cien años de perdón.
Elwuan 27/09/10 17:55
Ha respondido al tema Los vencimientos de préstamos comunes e hipotecarios son ilegales según el Tribunal Supremo 1
DECIMOCUARTO En el motivo décimo del recurso de la OCU se impugna la cláusula identificada como DECIMOSEXTA . A la misma se refiere el fundamento de derecho vigesimoprimero de la sentencia recurrida que la recoge con el siguiente tenor literal: « En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste ». La sentencia recurrida acoge los argumentos de las entidades BBVA y CAJA MADRID en orden a estimar que la cláusula controvertida no es incardinable en el Apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU que se refiere a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste". Argumenta, en síntesis, que no se trata de cesión de contrato sino de crédito y que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca, además de que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor, precepto que no es incompatible con la DA 1ª LGDCU. Asimismo hace referencia a la aplicabilidad, pese a la cláusula, de los arts. 1.198, 1.527 y 1.887 CC, según la alegación efectuada por Caja Madrid. Para responder a este motivo debe significarse que la cesión a que se refiere la cláusula lo es de contrato. Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [no recogido en el fundamento de la resolución recurrida] que se refiere a transferir «todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria ». A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones (SS., entre otras, de 29 de junio ( RJ 2006, 5394) y 6 de noviembre de 2.006 ( RJ 2006, 9425) , 8 de junio de 2.007 ( RJ 2007, 3465) , 3 de noviembre de 2.008, 30 de marzo de 2.009 ( RJ 2009, 2001) ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido (SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002, 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004, 16 de marzo de 2.005, 29 de junio de 2.006 ( RJ 2006, 5394) , 8 de junio de 2.007 ( RJ 2007, 3465) , 3 de noviembre de 2.008 ( RJ 2008, 5886) ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU. Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC. Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001 ( RJ 2001, 7138) , 15 de julio de 2.002 ( RJ 2002, 7178) , 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009 ( RJ 2009, 5826) ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" (art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido ( S. 1 de octubre de 2.001 ( RJ 2001, 7138) ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales ( S. 15 de julio de 2.002 ( RJ 2002, 7178) ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso). DECIMOQUINTO De lo razonado en los fundamentos anteriores se deduce que procede estimar, en los términos que se expresan en los respectivos fundamentos , los motivos del recurso de casación de la OCU siguientes: el tercero, relativo a la cláusula quinta , en lo que atañe a la estipulación del Banco Santander Central Hispano (fundamento de derecho séptimo); el quinto, relativo a la cláusula octava, (fundamento de derecho noveno); el séptimo , relativo a la cláusula duodécima, (fundamento de derecho undécimo); el octavo , en relación con la cláusula decimocuarta (fundamento de derecho duodécimo); el noveno , relativo a la cláusula decimoquinta de los contratos de Bankinter (fundamento de derecho decimotercero); y, décimo , en relación con las estipulaciones de los contratos de Caja Madrid y BBVA identificadas como cláusula décimosexta (fundamento de derecho decimocuarto ). Como consecuencia se amplían las declaraciones de abusividad y nulidad y demás efectos previstos para las restantes cláusulas anuladas, en los términos expresados, como se dijo, de esta resolución. Respecto de las costas no se hace especial pronunciamiento, por no darse razones para alterar lo acordado en la sentencia recurrida, ni proceder condena en cuanto al recurso de casación, dada su estimación, y de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 LEC . 3º RECURSO DE CASACION DE LA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID -CAJA MADRID-. DECIMOSEXTO En primer lugar debe señalarse que, a pesar de que el recurso adolece en su exposición del defecto de no ajustarse a un esquema formal, que viene impuesto por la exigencia de claridad y precisión a fin de posibilitar la adecuada exposición de la contraparte y la tarea del Tribunal en la respuesta casacional, pues no cabe olvidar que nos hallamos ante un recurso extraordinario sujeto a un rigor formal, sin embargo, en aras a agotar la tutela judicial se va a intentar responder en la medida de lo posible las cuestiones suscitadas, ajustando la identificación de las cláusulas a los términos en que se manifestó la Sentencia recurrida. A lo anterior debe añadirse que no cabe admitir la alegación de inadmisibilidad de los motivos invocada por la OCU en su escrito de oposición porque refiriéndose la doctrina jurisprudencial alegada por Caja Madrid al principio de autonomía de la voluntad contractual no resulta artificial el planteamiento de interés casacional toda vez que la declaración de abusividad supone una restricción del mismo por desequilibrio injustificado, por lo que es dable examinar si efectivamente existe éste en detrimento de un principio que es esencial en nuestro Derecho de Obligaciones (SS., entre otras, 19 de septiembre de 1.997 ; 26 de septiembre de 2.002 ( RJ 2002, 7873) ; 3 de noviembre de 2.004 ( RJ 2004, 6869) ), todo ello, además de que debe aplicarse a Caja Madrid el mismo tratamiento procesal adoptado para la OCU, a propósito del recurso de casación de ésta, en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución. DECIMOSEPTIMO Alega en primer lugar CAJA MADRID, después de resaltar que ninguna de las cláusulas declaradas abusivas en las sentencias de primera instancia y apelación tiene tal carácter, que algunas de ellas: 1ª. Información al cliente de tarifas y comisiones; 2ª. Sumisión a fuero; 3ª. Imposición al cliente de costas y gastos de un eventual proceso; 4ª. Responsabilidad en el pago de cheques y talones manipulados y falsificados, más allá de su legalidad, en contra de lo que dice la Sentencia -existencia de indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato-, no existe en las actuaciones ningún indicio de que vuelvan a ser utilizadas de forma inmediata, por lo que se ha infringido el art. 10, ter, 2 LGDCU . El motivo (submotivo genérico) se desestima porque se configura en torno a una apreciación fáctica, y además en relación a un juicio discrecional, y, por consiguiente, excluido del ámbito de la "cognitio" casacional. DECIMOCTAVO En el motivo que designamos primero a efectos de individualización se alude a la cláusula de reparto de responsabilidad en los supuestos de pago de cheques manipulados y falsificados . La cláusula aludida es la que la Sentencia recurrida identifica como SEXTA , y examina en el fundamento de derecho UNDECIMO. Se alega en el cuerpo del motivo que la Organización demandante no se ajustó a la realidad al redactar el contenido de la cláusula de CAJA MADRID, porque la contenida en el contrato aportado con la demanda reza: "Custodia/extravío de talonario: El/los titular/es de la cuenta corriente se obligan a custodiar debidamente el talonario, asumiendo las responsabilidades por el libramiento indebido de cheques aún por persona no autorizada. En caso de hurto o extravío del talonario, se compromete/n a comunicarlo inmediatamente y por escrito a la Caja de Madrid, acompañando la copia de la denuncia presentada. La Caja de Madrid queda relevada de toda responsabilidad si atendiera el pago de un cheque antes de recibir dicho aviso unido a la copia de la denuncia presentada."; y sin embargo la redacción utilizada por la OCU en su demanda dice: "El banco no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los cheques". La diferencia, -añade el motivo-, es evidente. Caja Madrid exige a sus clientes un mínimo de diligencia en la conservación del talonario, lo que parece bastante lógico, y, además, no existe desequilibrio por cuanto se reparten entre las personas contratantes, de forma equitativa e igualitaria, los perjuicios que puedan derivarse del pago de un cheque falseado o manipulado, en los siguientes términos: si el cheque se paga antes de que el cliente notifique a Caja Madrid el extravío, será él quien asuma el perjuicio; por el contrario, Caja Madrid asumirá todos los perjuicios causados por la presentación de talones con posterioridad a que se la haya notificado su extravío. A poco diligente que sea el cliente sabe que en cuanto comunique el extravío quedará exento de cualquier responsabilidad. Es más, la cláusula no persigue imputar la responsabilidad al cliente, sino conseguir cierta seguridad jurídica en el tráfico e intercambio de estos documentos, en beneficio de todos los intervinientes. La finalidad de la cláusula viene a ser la exigencia de la mayor diligencia posible en el uso de los talonarios y cheques para la evitación del fraude, y no la de asignar responsabilidades a una u otra parte. Posteriormente señala CAJA MADRID que en el proceso de adaptación de los contratos ha modificado dicha cláusula (como probó con el documento número 1.1 ) que beneficia aún más al consumidor, y que respondió a la razón de acoger la interpretación de los Tribunales sobre el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque ( RCL 1985, 1776, 2483) , y que tiene (la nueva cláusula) el siguiente contenido: "14. Talonario de cheques. El titular de la cuenta se compromete a custodiar y usar debidamente los cheques entregados. En caso de pérdida, extravío, sustracción, robo o destrucción del talonario o alguno de los cheques, el/los titular/es deberán comunicarlo inmediatamente y por escrito a Caja Madrid, acompañando, en su caso, la copia de la denuncia presentada. El/los titular/es será/n responsables de los daños y perjuicios que puedan derivarse de su culpa o negligencia". La redacción expresada, señala la recurrente, se ajusta al art. 156 LCCh , y no supera los límites de los arts. 1.255 CC y 10 bis LGDCU; sin que concurra infracción de la DA 1ª, apartado número 21 LGDCU, porque el pago de un cheque falso o manipulado no puede considerarse nunca un error administrativo o de gestión, pues es precisamente la Entidad Financiera la víctima del engaño. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad objetiva establecida en el art. 156 LCCh , matizada por los Tribunales de Justicia. La OCU -en el escrito de oposición- señala que resulta estéril el debate sobre la cláusula que utiliza la entidad Caja Madrid en la actualidad, y respecto de la examinada [con detenimiento] por la resolución recurrida se remite a lo argumentado razonadamente en ésta en cuanto al carácter ilimitado de la exención que recoge la cláusula. Y asimismo, en respuesta concreta al motivo destaca que la cláusula no dice lo que la entidad recurrente le atribuye -responsabilidad en todo caso una vez hecha comunicación por el cliente-, y que en la misma se contiene una exención exorbitante de toda responsabilidad de la Caja mientras no se le comunique el robo o extravío, por muy burda que sea la firma que se presenta al cobro por tercero sin autorización del cliente, o la falta de identificación de la persona. Por lo que son aplicables -concluye la OCU- el art. 10 bis y la DA 1ª, 21 LGDCU (la entidad ha de asumir los errores en la labor de sus empleados al comprobar la validez de la firma que se presenta en ventanilla), en relación con el art. 156 LCCh . La Sentencia recurrida contempla en primer lugar la cláusula que dice: "El banco no responde de los perjuicios que puedan resultar del extravío, sustracción o manipulación de los cheques", respecto de la que ratifica la declaración de abusiva efectuada por el Juzgado, sobre cuya cuestión nada se suscita ahora en casación, aparte de que no existe la mínima sombra de duda acerca del acierto decisorio de los Tribunales que conocieron en instancia. En segundo lugar examina la resolución de la Audiencia la cláusula [en su versión anterior a la actual según alegación de la apelante Caja Madrid, y que hemos reproducido en primer lugar], y la considera abusiva porque (a) de su lectura no se infiere el pretendido reparto de responsabilidades entre el cliente y Caja Madrid en caso de hurto o extravío de talonario; (b) no se puede generalizar la exención de la responsabilidad de la entidad recurrente en caso de haber atendido el pago de un cheque, toda vez que puede incurrir también en negligencia si no comprueba la firma que lo autorice, o, pudiendo conocer su falsedad por otro medio distinto de la comunicación precitada, omite tal diligencia; (c) ni el pago posterior a la comunicación, según el contenido de la cláusula, relevaría al usuario de toda responsabilidad en tanto no se apreciase la culpa en que hubiese podido incurrir la apelante. A continuación alude la sentencia recurrida a la cláusula en su nueva versión modificada (que no transcribe) y se limita a una remisión a lo ya expuesto. Finalmente rechaza la alegación de Caja Madrid de que no procede aplicar el núm. 21 de la DA 1ª LGDCU en razón de que Caja Madrid sería víctima del engaño que supone el cheque falso o manipulado y ello nunca podría entenderse como un error administrativo o de gestión, afirmando frente a ello la doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 17 de mayo de 2.000 ( RJ 2000, 3933) , y las que en ella se citan. Para dar respuesta al motivo debe partirse de la regulación del cheque falso o falsificado en el art. 156 de la Ley Cambiaria y del Cheque, Ley 19/1985, de 16 de julio , en el que se establece que "el daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa". El precepto establece una regla general de atribución de responsabilidad para la entidad que paga el cheque falso o falsificado (nuestro ordenamiento a diferencia de otros sistemas identifica el tratamiento del cheque en que se imita la firma del titular de la cuenta con el de aquel en el que se altera el contenido), que equivale a una objetivación de la responsabilidad, en el sentido de que no se exige negligencia por parte de la librada, por lo que opera aquella responsabilidad aunque haya actuado con diligencia (SS., entre otras, 17 de mayo de 2.000, 22 de septiembre de 2.005 ( RJ 2005, 8867) , 29 de marzo de 2.007 ( RJ 2007, 1614) ). La responsabilidad es sin embargo "quasi-objetiva", porque admite la excepción de que haya habido culpa en el librador, si el resultado se hubiera podido evitar de haber observado el librador la diligencia exigible, y sin perjuicio de que pueda operar en su caso la concurrencia de "culpas" con el efecto de moderación en la indemnización ex art. 1.103 CC ( Sentencias 18 de julio de 1.994 ( RJ 1994, 6446) , 9 de marzo de 1.995 ( RJ 1995, 1847) , 29 de marzo de 2.007 ( RJ 2007, 1614) ). La carga de la prueba de la falta de diligencia del librador incumbe a la entidad librada, sin que quepa desplazarla de forma directa o indirecta al librado, y así se establece expresamente en lo que aquí interesa en la DA 1ª, 19 LGDCU -que recoge en la lista de las abusivas la cláusula que imponga la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante-. La decisión de la Audiencia sobre la cláusula más antigua de Caja Madrid es correcta porque, con independencia de la fórmula genérica de la obligación de custodia del talonario por parte del titular de la cuenta corriente, los textos restantes no contienen la claridad y precisión requeridas, e inciden en las deficiencias señaladas por la resolución recurrida, no ajustándose al sistema de responsabilidad expuesto, conforme al art. 156 LCCh y doctrina jurisprudencial dictada en su aplicación, en perjuicio del usuario del servicio. Y por lo que respecta a la nueva cláusula, sobre la que la resolución requerida se remite a las mismas razones que la anterior, asimismo sucede en lo que atañe a su párrafo segundo que tampoco cabe estimar que la cláusula se ajuste con precisión al art. 156 LCCh, y no conculque la LGDCU (art. 10 bis, y DA 1ª, 21 ), pues, -además del rigor de la comunicación inmediata, por escrito y, en su caso, con copia de la denuncia presentada, pues no debe obviarse la posibilidad de otra comunicación fehaciente-, la comunicación no excluye la posible responsabilidad de la entidad bancaria, en su caso compartida. Por todo ello, se desestima el motivo. DECIMONOVENO En el que se pasa a identificar como motivo segundo , Caja Madrid denuncia las declaraciones de abusividad respecto de las cláusulas por fallo en cajeros y aparatos de disposición con tarjetas (5ª) y por fallos en canales alternativos (8ª ), si bien dice que por esta cláusula no ha sido demandada por lo que el pronunciamiento judicial sobre la misma no le debe obligar, y asimismo se alude a la declaración de abusividad de la cláusula 12.3ª , señalando que lo que se excluye del contrato es la responsabilidad por daños, no por el importe de la operación. La sentencia recurrida examina las condiciones generales 10.5º y 12.3º de los contratos-tipo de Caja Madrid en el fundamento de derecho decimocuarto, en el que recoge la cláusula que identifica como NOVENA con la rúbrica "Exención de responsabilidad de la entidad, por fallos en sus aparatos en la realización de operaciones con tarjetas (de crédito o de débito)" . El motivo del recurso se desestima porque no desvirtúa las razones que como "ratio decidendi" determinaron la apreciación del carácter abusivo, que fueron: en cuanto a la cláusula del apartado 5º de la condición general 10 -que impone al titular de la tarjeta la obligación de "aceptar como importe real y exacto de cada operación, el que fuere registrado por impresión mecánica y/o grabación magnética, importe del que la Caja facilitará el oportuno comprobante"-, porque priva al titular de la tarjeta de la posibilidad de oponerse al resultado de la impresión mecánica, apreciación que no resulta contrarrestada por la mera afirmación de la recurrente de que se establece una presunción de veracidad del contenido de un documento, pero que no impide ni prohibe que las partes puedan rebatirlo mediante aquellos otros medios de prueba que estimen idóneos y oportunos; lo que, por lo demás, supone hacer recaer el peso de la prueba -"onus probandi"- prácticamente en su totalidad sobre el usuario; y en cuanto a la cláusula del apartado 3º de la condición general 12 , porque la razón determinante de la decisión judicial impugnada fue la utilización de la referencia ambigua a "cualquier otro conocimiento por la que el titular pudiera haber tenido conocimiento de la avería de la máquina" y el hecho de que su apreciación corresponda unilateralmente a la propia Caja, lo que no ha sido objetado adecuadamente en el recurso. Por lo que respecta a la prueba de la autenticación y ejecución de las operaciones de pago es de interés resaltar que la recientísima Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago establece en el art. 30 : "1. Cuando un usuario de servicios de pago niegue haber autorizado una operación de pago ya ejecutada o alegue que ésta se ejecutó de manera incorrecta, corresponderá a su proveedor de servicios de pago demostrar que la operación de pago fue autenticada, registrada con exactitud y contabilizada, y que no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia. 2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, el registro por el proveedor de servicios de la utilización del instrumento de pago no bastará, necesariamente, para demostrar que la operación de pago fue autorizada por el ordenante, ni que éste actuó de manera fraudulenta o incumplió deliberadamente o por negligencia grave una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27 .". Finalmente, debe añadirse en cuanto a la alusión a los fallos informáticos en canales alternativos, que no se ha impugnado la apreciación de la resolución recurrida recogida en el fundamento de derecho vigésimo tercero, por lo demás solo posible mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, ni se han dado argumentos acerca de la hipotética incorrección de lo decidido por el Tribunal de instancia al respecto
Elwuan 27/09/10 17:54
Ha respondido al tema Los vencimientos de préstamos comunes e hipotecarios son ilegales según el Tribunal Supremo 1
DECIMO En el motivo sexto del recurso se impugna la cláusula que se identifica como UNDECIMA. A la misma se refiere el fundamento décimosexto de la Sentencia de la Audiencia, que la recoge con el siguiente tenor literal: «( vencimiento anticipado por:) "cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo "». La parte recurrente entiende que la cláusula se subsume en las hipótesis de cláusula abusiva de los Apartados 2, inciso segundo, 3, inciso segundo, y 17 de la Disposición Adicional Primera de la LGDCU, por falta de reciprocidad y desproporción en la sanción que se aplica (la resolución del contrato). El motivo se desestima porque, sin necesidad de tener que analizar las diversas eventualidades jurídicas a que se refiere el recurso, sucede que la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art. 1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2.000 ( RJ 2000, 282) (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2.001 ; 4 de julio de 2.008 ; y 12 de diciembre de 2.008 ( RJ 2009, 152) . Por lo tanto, no hay conculcación de la doctrina jurisprudencial actual, y el motivo decae. UNDECIMO En el séptimo motivo se impugna por la OCU la declaración de validez de la cláusula que identifica con el ordinal de DUODECIMA. A la misma se refiere el fundamento de derecho decimoséptimo de la sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente tenor: «(vencimiento anticipado:) " cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa "».El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras. La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya "acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia", y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual. Por ello, la cláusula tal y como está redactada produce un manifiesto desequilibrio contractual, y resulta ilícita por abusiva. DUODECIMO En el motivo octavo se impugna por la OCU la declaración de validez de la cláusula DECIMOCUARTA de las impugnadas en la demanda. Las cláusulas de que se trata se examinan en el fundamento decimonoveno de la sentencia recurrida con el siguiente tenor literal. 1. "[Mientras no esté totalmente reembolsado el préstamo, la parte prestataria queda obligada] A no celebrar, sin consentimiento del BANCO, contrato alguno de arriendo en que se anticipen rentas o se pacte una renta neta inferior al 5% del tipo de subasta (...) ni, en caso de arrendamiento de vivienda, por plazo superior al mínimo legal de cinco años" (BBVA) 2. "En caso de arrendar la finca hipotecada durante la vigencia del préstamo, el prestatario se compromete a realizarlo según el artículo 219.2 del Reglamento Hipotecario . Es decir, se deberá arrendar por renta anual, que capitalizada al 6%, cubra la responsabilidad total asegurada. De no ser así, dicho arrendamiento requerirá la autorización explícita de BANKINTER" (Bankinter). 3. "[El préstamo se considerará vencido por] Arrendamiento de la finca o fincas que se hipotecan por renta que no cubra la cuota de amortización más los gastos o impuestos que la graven y la percepción de rentas anticipadas sin expresa autorización de la Entidad prestataria" (Caja Madrid). La sentencia recurrida sostiene que las cláusulas no conculcan los arts. 33 CE y 348 CC sobre el derecho de propiedad, ni se oponen al ap. 18 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva la cláusula o estipulación que imponga garantías desproporcionadas al riesgo asumido; y añade que tienen un fundamento sólido en el art. 219 RH , y también en los arts. 1.129 CC y 693.2 LEC en cuanto a la pérdida del beneficio del plazo y la posibilidad de pactar el vencimiento anticipado del contrato cuando concurra justa causa, como es, la disminución -posible o consumada- del patrimonio del deudor sobre el que se constituye la garantía oportuna para la concesión del préstamo. Finalmente, en cuanto a la merma de la garantía hipotecaria, señala que basta la remisión a la razón de ser de la comunicación de la situación posesoria de los inmuebles a efectos de su ejecución por vía de apremio, o a la notoria diferencia existente entre adquirir una finca libre o no de arrendamientos con lo que ello afecta a su valor de adjudicación. La parte recurrente alega en síntesis: la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita; que la cláusula configura una auténtica prohibición de disponer; que ignora la recurrente por qué ha de entenderse por una "pérdida" o "no pérdida" el que el bien, no ya que se arriende, sino que se arriende a partir de un determinado importe, que es lo que viene a fijar la cláusula, y que no se ha probado que las imposiciones de las cláusulas resulten imprescindibles para evitar una disminución de la garantía, o, por qué con el actual marco legislativo, el cobro de rentas anticipadas constituye una merma de garantía; o por qué un arrendamiento en cuantía anual de 2, 3 ó 4% del valor del tipo de subasta del bien, deviene insuficiente para asegurar el cumplimiento del préstamo, y el propio valor del bien inmueble; que el parámetro del 6% del valor garantizado según el art. 219.2 es actualmente irreal; que hay una clara constricción del derecho de propiedad (arts. 33 CE y 348 CC) y exigencia desproporcionada de la garantía del contrato que se considera doblemente abusiva a tenor del Apartado 18 de la Disposición Adicional Primera LGDCU; y que el art. 219 RH es actualmente inaplicable, y que, además, en su conjunto va dirigido a asegurar que no se produzca una disminución apreciable del valor del bien hipotecado, en cuyo caso es la autoridad judicial la que debe acordar la solución más adecuada a las circunstancias sin que la decisión tenga por qué ser, como aclara el tercer párrafo del precepto, la resolución del crédito (sic). Por Caja Madrid se alega, en síntesis, que: el arrendamiento supone una disminución de la garantía y en la misma cláusula se contempla la posibilidad de arrendar en determinadas condiciones que sirven para paliar la disminución indicada, y para impedir el arrendamiento fraudulento en perjuicio del prestamista; la cláusula de la recurrida no prohibe el arrendamiento sino que se prohiba al prestatario percibir rentas anticipadas, cuyo objetivo es evitar que se simulen ocupaciones y arrendamientos inexistentes, para con ello eludir eventuales lanzamientos en caso de impago; y que la cláusula no es contraria a la buena fe, ni causa perjuicio al consumidor, ni genera desequilibrio entre las partes. Por Bankinter se alega, en su escrito de oposición, el art. 219 RH y que el tipo de cláusulas con arreglo al mismo son válidas e inscribibles según las RR de la DGRyN que cita. Y resume sus consideraciones en que se trata de una garantía proporcionada, según los baremos y las circunstancias del mercado, y el riego que asume el Banco en los casos referidos en la cláusula, no se puede considerar una infracción del apartado 18 de la disposición adicional 1ª de la Ley 26/1.984 . Para dar respuesta al motivo es preciso tener en cuenta diversas apreciaciones previas. La primera es que el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso (art. 27 LH ). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no es inscribible sino que no es válida. El hipotecante, por lo tanto, puede arrendar libremente la finca hipotecada, siquiera los arrendamientos posteriores a la hipoteca (tema que es el que aquí interesa), aparte de la sujeción a lo dispuesto en los arts. 661, 675 y 681 LEC , quedan sometidos al principio de purga por lo que no afectan a la hipoteca -realización de la finca hipotecada-. Sucede, sin embargo, que en el art. 13.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre ( RCL 1994, 3272) , se garantiza al arrendatario de vivienda el derecho a permanecer en la vivienda arrendada durante los primeros cinco años del contrato en el caso (entre otros) de enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial. La consecuencia de la norma anterior es que, al no operar el principio de purga en la realización forzosa, el eventual adjudicatario o rematante tiene que soportar el arrendamiento durante un plazo. Ello, a su vez, acarrea un perjuicio para el acreedor hipotecario al reducirse los licitadores y las posturas, resultando completamente razonable imaginar que se produzca un inferior precio del remate en los casos en que no estando libre la finca los licitadores conocen el arrendamiento no purgable del inmueble que se ejecuta. Esta minusvaloración del bien derivada del arrendamiento de vivienda disminuye generalmente la garantía de la hipoteca, de ahí que sea razonable la inclusión de cláusulas que mantengan la integridad de la garantía, sin que ello suponga que se crea un desequilibrio para el hipotecante (aquí prestatario consumidor), salvo que la garantía resulte desproporcionada conforme al apartado 18 de la DA 1ª LGDCU -imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido-. El art. 219.2º del Reglamento Hipotecario, redactado por D. de 17 de marzo de 1.959 dispone: "El valor de la finca hipotecada, a los efectos del art. 117 de la ley , se entenderá disminuido cuando, con posterioridad a la constitución de la hipoteca, se arriende el inmueble en ocasión o circunstancias reveladoras de que la finalidad primordial del arriendo es causar dicha disminución de valor. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe el indicado propósito, si el inmueble se arrienda por renta anual que, capitalizada al 6 por 100, no cubra la responsabilidad total asegurada. El Juez, a instancia de parte, podrá declarar vencido el crédito, decretar la administración judicial, ordenar la ampliación de la hipoteca a otros bienes del deudor o adoptar cualquier otra medida que estime procedente". El precepto recoge una modalidad específica de la acción de devastación del art. 117 de la Ley Hipotecaria . Las Resoluciones de la DGR y N han venido admitiendo diversas cláusulas relacionadas con el tema, entre las que cabe citar las de 28 de enero de 1.998 (hay otras varias en el mismo sentido) que dice «Resulta admisible que en la escritura de constitución de hipoteca se contenga alguna prevención adecuada respecto de aquellos arrendamientos ulteriores que pudieran no estar sujetos al principio de purga, y que por la renta estipulada pudieran disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada, como pueden ser los arrendamientos estipulados sin cláusula de estabilización o, aunque la contengan, en caso de que la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar al interés legal del dinero un 50 por 100 más no cubra la responsabilidad total asegurada o el valor fijado para servir de tipo a la subasta», y 22 de marzo de 2.001 que, reproduciendo doctrina de la de 22 de julio de 1.996, declara que es inscribible el párrafo que se refiere a la obligación de no arrendar el inmueble por renta inferior al quince por ciento del valor fijado para subasta con el pacto de vencimiento anticipado de la deuda garantizada en el caso de incumplimiento de dicha obligación. La aplicación de lo expuesto al caso conduce a las siguientes conclusiones: a) Que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda ex art. 13 LAU de 1994 , por lo que, al generalizar, el art. 219 RH se halla desfasado con el marco legislativo vigente. b) Que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravoso o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en las perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas. c) Que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso. En principio el 6% previsto en el art. 219 RH no puede considerarse "per se" desproporcionado a efectos de declarar abusiva la cláusula de referencia, sin que el Tribunal disponga de datos o informes técnicos para fundamentar una solución diferente. En el caso se declaran abusivas las cláusulas porque no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13 LAU ), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concreten el baremo -coeficiente- que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar. La declaración de abusividad se basa en los apartados 14 y 18, inciso primero, DA 1ª LGDCyU, y normativa general del art. 10 bis LGDC y U en relación con doctrina jurisprudencial en la materia. DECIMOTERCERO En el motivo noveno se impugna la cláusula identificada con el número DECIMOQUINTA . La cláusula se recoge en el contrato de préstamo hipotecario de BANKINTER, y se transcribe en el fundamento de derecho vigésimo de la sentencia recurrida y en el motivo, con el siguiente tenor literal: «La parte prestataria podrá enajenar la finca hipotecada en cualquier momento, excepto si la enajenación conlleva la subrogación del presente préstamo que deberá ser autorizada expresamente por Bankinter...». La OCU alegó que la cláusula infringe los arts. 33 CE, 348 y 1.205 CC, 107 LH y apartados 2, inciso segundo, y 18 de la DA 1ª LGDCyU. Para la sentencia recurrida, como lo que se somete a la autorización del Banco es la novación de la obligación por sustitución del deudor, que requiere según el art. 1.205 CC el consentimiento del acreedor, y no la autorización para la enajenación de la finca, la cláusula es válida, y no supone la imposición de una garantía desproporcionada con el riesgo asumido, por lo que no se conculca lo dispuesto en el apartado 18 de la DA 1ª LGDCyU. Para la recurrente OCU (motivo noveno) la sentencia recurrida lee otra cosa distinta de lo que dice la cláusula, que sí envuelve una prohibición de enajenar, y en cualquier caso no ofrece una lectura unívoca en cuanto a que la autorización de la entidad bancaria lo es solo sobre la subrogación permitiendo así a ésta aplicarla a su antojo cuando cree que debe parar la venta del bien. En su escrito de oposición BANKINTER insiste, en lo sustancial, en el mismo razonamiento de la resolución recurrida. El motivo se estima porque de la lectura de la cláusula cabría deducir para el adherente (cliente) que, una eventual negativa de la entidad bancaria a la transmisión de la deuda, conlleva que el deudor no podría enajenar la finca hipotecada, siendo, como son dos cosas distintas. Cuando menos la cláusula es oscura en tal sentido y con el evidente riesgo de interpretación desproporcionada en perjuicio del usuario o consumidor, por lo que le es aplicable la doctrina de la interpretación "contra proferentem" (art. 1.288 CC ) y lo dispuesto en los apartados 2ª y 18ª DA 1ª LGDCyU. El argumento expuesto debe ser complementado con los razonamientos siguientes. En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aún así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales). Por otro lado, la transmisión de la deuda por el deudor (que no es en puridad "subrogación", pues esta expresión se refiere al aspecto activo de la relación jurídica obligacional o crédito, aunque también se utiliza para designar la subrogación en la carga hipotecaria -responsabilidad, que no deuda-), que constituye una modalidad de novación, requiere, para que produzca el efecto de liberar al deudor transmitente, dando lugar a la denominada asunción de deuda liberatoria, el consentimiento del acreedor ( SS. entre otras, 21 de marzo ( RJ 2002, 2527) , 31 de mayo y 12 de julio de 2.002 ( RJ 2002, 6046) ; 10 de junio ( RJ 2003, 4595) , 23 de julio ( RJ 2003, 6951) y 22 de diciembre de 2.003; 8 de febrero de 2.007 ( RJ 2007, 559) ; 13 de febrero de 2.009 ( RJ 2009, 1489) ). De lo expuesto se deduce que no cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor -prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor. Que la autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste-, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada. Por otra parte, el distinto tratamiento jurídico de la cesión de crédito y de la asunción de deuda liberatoria se explica por la diferente trascendencia que pueden tener las condiciones de solvencia del "adquirens". La amalgama de las dos partes de la cláusula crea confusión, en detrimento de la "concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa" que se exige en la materia (art. 10.1, a LGDCyU ).
Elwuan 27/09/10 17:50
Ha respondido al tema Los vencimientos de préstamos comunes e hipotecarios son ilegales según el Tribunal Supremo 1
SEXTO En el motivo segundo del recurso de casación de la OCU se impugna la cláusula identificada como CUARTA . A la misma se refiere el fundamento noveno de la Sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente texto: « Se pacta expresamente que será prueba suficiente de la cantidad reclamada la certificación expedida por la entidad ». La pretensión de declaración de nulidad por abusiva formulada por la OCU se resume en que la cláusula contempla que, en caso de reclamación judicial, valga como prueba suficiente de la deuda la certificación liquidatoria presentada por la entidad bancaria, sin dar posibilidad al cliente de presentar prueba en contrario. La Sentencia recurrida razona, en sentido contrario, que no se limita el derecho del usuario a valerse de cuantos medios de prueba legales tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación y que no obsta no se informe por el Banco o Caja a los clientes del derecho que les asiste. Añade que el pacto de liquidez está admitido por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo ( SS.TC 10 de febrero de 1.992 ( RTC 1992, 14) y TS 7 de mayo de 2.003 y 3 de febrero de 2.005 ) y recogido en el art. 572.2 LEC , y que, respecto de la [supuesta] falta de información, no se infringen los arts. 2.1,d) y 10.1 ,a) de la LGDC y U. Finalmente señala que la cláusula no supone la imposición de una renuncia o limitación de los derechos del consumidor a los efectos prevenidos en el apartado 14 de la Disposición Adicional Primera de la LGDC y U, ni impone la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los términos previstos en el apartado 19 de la citada Disposición Adicional. En el cuerpo del motivo del recurso la OCU impugna la Sentencia recurrida con base en que la cláusula no envuelve únicamente un pacto de liquidez, sino, y "he aquí el abuso" -dice-, un pacto de no oponerse a esa liquidez, unilateralmente fijado por la entidad, y más adelante añade que no informa al cliente del carácter no decisorio de esa certificación, ni por tanto de la posibilidad de defenderse de ella. En resumen, la discrepancia de la OCU no reside en el pacto de liquidez, sino que lo que cuestiona "son los términos en que está redactado ese pacto de liquidez". En el escrito de oposición al recurso formulado por CAJA MADRID se argumenta que la certificación de saldo es imperativamente exigida por el art. 573 LEC como requisito para interponer la demanda ejecutiva, que la propia LEC en el art. 557 permite al ejecutado articular amplia prueba en contra para fundamentar su oposición, y que el resultado de esa liquidación siempre va precedido del pacto entre las partes, según se deduce del art. 572.2 LEC . Por BANKINTER, en su escrito de oposición, se aduce que la cláusula no limita en modo alguno el derecho del usuario de los servicios bancarios a valerse de cuantos medios de prueba tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la certificación presentada por la entidad bancaria, y, se añade, que apoyan la validez las SS. del TC y el TS, sin que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y los artículos 550.1.1º, en cuanto la certificación permite despachar ejecución, y 572.2 LEC. El motivo se desestima porque carece de consistencia, tanto más si se tiene en cuenta que no se fundamenta adecuadamente el interés casacional (art. 477.2,3º y 3 LEC ). El denominado "pacto de liquidez" -o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003, 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1, 550.1, 4º, 572.2 y 573.1, 3º LEC-. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª , apartado 14ª. SEPTIMO En el motivo tercero la OCU impugna la declaración de validez de la cláusula QUINTA de las impugnadas en la demanda. Las cláusulas recogidas en el fundamento de derecho décimo de la sentencia recurrida son del siguiente tenor literal: «1. "La deuda que resulta contra los Titulares por razón de este contrato, podrá ser compensada por el Banco con cualquier otra que los Titulares pudieran tener a su favor, cualquiera que sea la forma y documentos en que esté representada, la fecha de su vencimiento, que a este efecto podrá anticipar el Banco, y el título de su derecho, incluido el de depósito. Los contratantes pactan expresamente que la compensación aquí establecida tendrá lugar con independencia de que el crédito a compensar con la deuda sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares" (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria). 2. "Las posiciones acreedores que el Cliente mantenga con el Banco, cualquiera que sea su naturaleza, garantizan a aquellas deudoras, abarcando esta garantía a todos los titulares del contrato y a todas las posiciones de los mismos, incluso las que puedan tener mancomunada o solidariamente con terceros" (Bankinter). 3. "Todas las cuentas y depósitos de efectivo o valores que el titular tenga o pueda tener en el Banco en las que figure como titular único o indistinto, quedan afectas al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, pudiendo el Banco compensar y garantizar entre sí dichas cuentas y depósitos" (Santander Central Hispano)». La sentencia recurrida razona la validez de las cláusulas partiendo de la doctrina jurisprudencial que diferencia, por un lado, la titularidad indistinta de la cuenta encaminada a determinar el origen de la masa patrimonial que ha de responder de las deudas de alguno de los cotitulares frente a los demás, lo que es ajeno al tema que se debate pues afecta únicamente a la disponibilidad, que no propiedad, del saldo existente, y, por otro lado, la relación de la entidad bancaria frente a alguno de ellos. En este supuesto habría lugar a la objección de la OCU -sigue diciendo, en síntesis, la resolución recurrida-, si la deuda correspondiese a alguno de los titulares y que no se hayan comprometido todos a responder, cuya autorización deberá ser conocida y expresamente aceptada por los usuarios, pues, en otro caso, se vulnerarían los arts. 1.198 CC, 7 .a) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 8, en relación con la DA 1ª LGDC y U, en la medida que implicaría un desequilibrio entre las posiciones de las partes. Y concluye el juzgador "a quo" que «no existe en nuestro ordenamiento jurídico norma alguna que impida a un tercero, debidamente informado, asumir voluntariamente la responsabilidad del cotitular deudor». El razonamiento jurídico de la sentencia recurrida es plenamente asumible en la perspectiva de que nada obsta a que un contratante pacte expresamente con el Banco que éste pueda compensar los saldos positivos y negativos de varias cuentas, y lo mismo que varios cotitulares de una cuenta asuman que la entidad pueda compensar las deudas aunque sean atribuibles solo a alguno, siempre que haya adecuada información al respecto. La OCU aduce que con tal apreciación se crea una situación material de indefensión, con perjuicio económico para aquellos cotitulares de la cuenta que no son deudores del Banco, pero que ven afectados los fondos de su propiedad al pago de una deuda ajena, en muchos casos sin constar su interés en ese pago, y hasta en contra de su voluntad, y añade que debería exigirse al Banco alguna gestión previa en orden a determinar la propiedad de los fondos de la cuenta, o conceder un trámite de comunicación a todos los titulares al mismo fin. La respuesta al motivo cabe resumirla diciendo, que, con independencia de que no todas las Sentencias de las Audiencias Provinciales que cita sientan una conclusión al respecto del tema en el sentido en que lo entienda la parte recurrente, en cualquier caso, no cabe negar que cualquier persona puede asumir conscientemente la posibilidad de la compensación cualquiera que sea el cotitular de la cuenta que devengue el adeudo, pues ello forma parte de su libertad contractual (art. 1.255 CC ), sin crearse ningún desequilibrio importante en la relación con la entidad bancaria, y sin perjuicio, claro es, del riesgo que se asume respecto de la conducta de otros cotitulares, lo que corresponde a la relación "ad intra" con ellos, que aquí no interesa. Otra cosa diferente es que quien acepta tal situación mediante el pacto expreso, sepa el alcance de lo que asume, y ello se traduce en esta sede, en que lo haga con la suficiente información. Para ello, la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1.999 ( RJ 1999, 1999) , ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente. Y aplicando dicha doctrina a las cláusulas expresadas anteriormente, cabe decir que reúnen los requisitos exigibles las número 1 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) y 2 (Bankinter), y no los reúne la número 3 (Banco Santander Central Hispano) pues no es suficiente la mera referencia a "indistinto". Por ello, se desestima el motivo en cuanto a las dos primeras cláusulas, y se estima en cuanto a la número 3. OCTAVO En el motivo cuarto se denuncia la declaración de validez de la cláusula SEPTIMA de las impugnadas en la demanda. En el fundamento de derecho duodécimo de la Sentencia recurrida se examina el contenido de esta cláusula que tiene el siguiente texto: «El Banco permanecerá ajeno a las incidencias y responsabilidades que pueden derivarse de la operación realizada entre el establecimiento y el titular de la tarjeta». La declaración de la validez de la cláusula la fundamenta la sentencia recurrida en que la misma se refiere a las operaciones llevadas a cabo entre el titular de la tarjeta y el establecimiento en el que se pretende usar como medio de pago. Cosa diferente (que está fuera de la cláusula) sería que se eximiese a la entidad emisora de las tarjetas en los supuestos en que no se pudiesen utilizar éstas por causa imputable a las referidas entidades. Para excluir la aplicabilidad de los apartados 3ª y 9ª de la DA 1ª LGDCU basta con apreciar que la operación comercial es ajena al profesional emisor de la tarjeta (que es un tercero ex art. 1.257 CC ) por lo que no cabe atribuirle responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de obligaciones. Por ello, este Tribunal comparte plenamente el criterio de la resolución recurrida, la que, con buen sentido, separa la operación comercial -relación contractual entre el establecimiento y el cliente-, que es ajena al Banco, de las incidencias derivadas de la tarjeta misma, que puedan suscitarse en las relaciones entre el Banco y el establecimiento, y el predisponerte y el adherente. Por todo ello, el motivo decae. NOVENO En el motivo quinto se impugna por la OCU la declaración de validez de la cláusula OCTAVA de las impugnadas en la demanda. La Sentencia recurrida examina la materia en el fundamento décimo-tercero en el que titula la cláusula con la fórmula "Exención de toda responsabilidad de la entidad, por extravío o sustracción de la tarjeta (de crédito o de débito), o de la libreta, antes de que su titular notifique su pérdida". Según expresa dicha resolución el tema abarca tres aspectos diferentes aunque íntimamente en conexión: «1. Exención de responsabilidad por pérdida de tarjeta antes de la comunicación a la entidad : "El titular será responsable sin limitación alguna del uso de la tarjeta antes de la notificación de la pérdida o sustracción....": - "[Si ésta no se ha efectuado] de forma inmediata" (BBVA) - "El robo, hurto, extravío, deterioro o falsificación de la tarjeta o el conocimiento del número de identificación contra su voluntad, por otras personas, el titular debe comunicarlo urgentemente en cualquiera de estos teléfonos..." (Bankinter) - "[Si los hechos no se denuncian] antes de transcurridas veinticuatro horas de su acaecimiento" (Caja Madrid) - "[Si la notificación al Banco no se produce] a la mayor brevedad" (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de débito) - "[Si la notificación al Banco no se produce] de inmediato" (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de crédito) 2. Exención de responsabilidad por pérdida de libreta antes de la comunicación a la entidad : - "En caso de sustracción o extravío de alguno de éstos [cheques, libretas, tarjetas y demás documentos de disposición entregados por el Banco], se compromete [el titular] a dar aviso al Banco con la mayor urgencia [...] Si tal aviso no se produjera, el Banco no será responsable si efectúa algún pago..." (BBVA). - "En caso de hurto o extravío de [la libreta, el titular de ésta] se compromete/n a comunicarlo inmediatamente y por escrito [...] quedando [la entidad] relevada de toda responsabilidad si atendiera operaciones con cargo a la misma antes de recibir dicho aviso" (Caja Madrid). - "[El titular] deberá comunicar inmediatamente al Banco cualquier extravío, robo o uso indebido de la Libreta en Cajeros por un tercero [...] El titular será responsable de las extracciones de efectivo por Cajero Automático efectuadas por terceros en los casos de extravío, sustracción o uso indebido de la libreta por Cajero Automático, hasta la oportuna notificación (confirmada por escrito) al Banco del hecho acaecido" (Santander Central Hispano). 3. Inversión de la carga de la prueba en caso de uso fraudulento de número secreto de la tarjeta : - "....El uso del número de identificación personal por alguien distinto al titular, presupone grave negligencia por parte del mismo, salvo que se dé un caso de fuerzo mayor" (Bankinter) - "...La pérdida económica sufrida en el caso de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será a cargo del contratante o, en su caso, del titular de la Tarjeta, salvo que se demuestre que se vio obligado a revelarlo bajo coacción" (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de débito) - "...cuando se trate de operaciones que exijan marcaje de número secreto, será de su cargo [del titular de la tarjeta] la totalidad de la pérdida económica, salvo que se demuestre que se vio obligado a declararlo bajo coacción" (Santander Central Hispano, contrato tarjeta de crédito). La sentencia recurrida rebate las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación por la OCU con los siguientes argumentos: a) La resolución del Juzgado rechazó la nulidad de la cláusula con base en que de admitirla se desplazaría la obligación de custodia que tiene el propietario sobre dichos instrumentos. Frente a ello, aduce la actora-apelante que no existe tal desplazamiento de la obligación de custodia, ni se invierte la carga de la prueba, distinguiendo entre la obligación que tiene el titular de la tarjeta o libreta de custodiarlas, y las consecuencias de que se efectúen cargos tras su extravío o sustracción. La sentencia recurrida responde que, incontrovertida la obligación del usuario de custodiar la tarjeta de crédito o de débito, así como de la libreta, "cualquier cargo que se hiciese en la cuenta del cliente tras la sustracción o extravío de aquéllas es ajena a la responsabilidad de la entidad emisora de la misma en cuanto no se le haya comunicado por el interesado ni haya podido conocer por otro medio el hecho de su ilícita utilización". b) Resalta la actora-apelante que la resolución de primera instancia no reflexiona sobre la proporcionalidad o desequilibrio de una estipulación que deja en manos de una sola de las partes el poder de interpretar cuando una conducta está bien cumplida, esto es, cuando se ha comunicado urgentemente su sustracción o extravío. La resolución recurrida rechaza que pueda apreciarse la falta de proporcionalidad o desequilibrio entre las prestaciones de las partes contratantes cuando, normalmente, la entidad emisora de la tarjeta o libreta carecerá de otro medio de conocimiento de la sustracción o extravío que la propia comunicación de su cliente; ello sin cerrar la posibilidad a que, excepcionalmente, se pruebe que la entidad bancaria pudo conocer la sustracción o extravío antedicho, así como evitar los cargos que se intentasen realizar en la cuenta del consumidor antes de que su titular le comunicase que le había sido sustraída o la había extraviado. El hecho de que las entidades no respondan del uso de la tarjeta no se debe solo a la presunción de negligencia en la custodia, sino también a la indebida imputación del mismo a las entidades demandadas mientras no hayan tenido posibilidad de conocer su pérdida o sustracción. c) Respecto al número secreto señala la resolución recurrida, que, ciertamente la "coacción" y la "fuerza mayor" no agotan los supuestos imputables al titular de la tarjeta, siendo posible, entre otras posibilidades, la apuntada por la actora en el sentido de que, disponiendo de equipo técnico adecuado, resulta innecesario conocer el número secreto, si bien ello tampoco permite imputar genéricamente al Banco o Caja el cargo indebido que se haya podido efectuar, debiendo examinarse cada caso concreto para determinar su posible responsabilidad. d) Finalmente, resalta la resolución recurrida, que, la obligación de comunicación inmediata o urgente tampoco comporta una obligación desproporcionada o abusiva, siendo además el propio titular el mayor interesado en efectuar esa comunicación con la mayor celeridad posible, a cuyo efecto, al margen del art. 1.104 CC, la Recomendación 88/590 /CEE ( LCEur 1988, 1535) refleja la necesidad de que se efectúe rápidamente cuando dispone que se realice "sin excesiva demora". Todo ello no obsta a que al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 CC , la interpretación de dicha norma se realice ponderando las circunstancias concretas de cada supuesto, lo que, en cualquier caso, es insuficiente para desvirtuar los pronunciamientos de la resolución apelada. El motivo del recurso de la OCU plantea la impugnación de la sentencia recurrida desde una triple perspectiva: La primera faceta se refiere a la infracción del art. 1.104 CC y existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, si bien la corriente mayoritaria es partidaria de la nulidad de la cláusula. Se diverge de la cláusula que establezca la exención total de responsabilidad del banco por el uso indebido de la tarjeta (o libreta) antes de la comunicación, y que se prevean unos tiempos de comunicación "urgente", "a la mayor brevedad", "dentro de las 24 horas siguientes a la pérdida o extravío", que, además de reservar en cuanto a los dos primeros la interpretación a la entidad, en cualquier caso se trata de plazos inmediatos y perentorios que en la práctica no pueden satisfacerse y no por ello media mala fe del usuario. Y también se discrepa en cuanto que se impone al consumidor la carga de probar que el uso del número secreto de la tarjeta (o pin), cuando éste es necesario para que funcione la tarjeta, ha sido revelado al tercero bajo fuerza o coacción del titular, pues de lo contrario la entidad bancaria tampoco responde. Con base en ello se solicita que se fije doctrina en el sentido de que "la responsabilidad del usuario de la tarjeta o libreta, en caso de uso indebido de las mismas antes de la comunicación del suceso de la pérdida o extravío, deberán ponderarse valorando las circunstancias del caso, sin que por tanto «a priori» quepa eximir a la entidad bancaria de toda responsabilidad". El segundo aspecto del motivo se refiere a que, si bien la sentencia recurrida reconoce que hay ocasiones en que el cliente no resulta responsable de los hechos, sin embargo entiende que ello no es causa suficiente para anular la cláusula, lo que supone infringir el art. 1.288 CC y la doctrina jurisprudencial que cita. El problema, insiste la parte recurrente, radica en que la redacción de la cláusula no admite matización ni modulación alguna, y la sentencia recurrida incurre en una duda interpretativa que resuelve no a favor del adherente del contrato, sino de la parte predisponente. En la tercera perspectiva se alude a la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de cláusula abusiva, y se reitera que el abuso de la cláusula octava dimana de su carácter indiscriminado, absoluto, en cuanto a eximir a la entidad financiera de toda responsabilidad antes de la comunicación del robo o extravío, sin admitir la ponderación de las circunstancias particulares. Las partes recurridas Bankinter y Caja Madrid sostienen la validez de las respectivas cláusulas, expuestas en el encabezamiento del presente fundamento de derecho. La postura de Bankinter se puede resumir en tres puntos: (i) La indefensión que supondría para el banco tener que responder de las consecuencias de un extravío o robo antes de tener conocimiento del mismo; (i') La cláusula no exime de responsabilidad alguna al banco, sino que evita una indebida imputación de responsabilidad sobre la tarjeta hasta su conocimiento de la pérdida o robo; y, (i''), que la obligación de comunicación inmediata al banco no es desproporcionada ni abusiva teniendo en cuenta la obligación de custodia que recae sobre el consumidor con la diligencia que ello conlleva; y, en este sentido, la Recomendación 88/590/CEE refleja la necesidad de que dicha comunicación se lleva a cabo "sin excesiva demora", esto es, tan pronto como se pueda. Por su parte la oposición de Caja Madrid se sintetiza en los siguientes puntos: (i) La cláusula de la Caja cumple con la Recomendación Europea pues asume todas las cantidades superiores a 150 euros, y como, por otra parte, se asumen sin limitación todos los cargos que se produzcan con posterioridad al momento de comunicar el extravío, no hay ninguna exención total de responsabilidad como se postula de contrario; (i') El plazo de 24 horas establecido en la cláusula es más que razonable para que el titular pueda, con la debida diligencia, comprobar si obra en su poder la tarjeta que utiliza como medio de pago. La entidad financiera no puede evitar el fraude y solo lo descubre cuando lo denuncia el cliente, el cual debe denunciar a la máxima brevedad posible el robo o extravío, siendo 24 horas un plazo suficiente para delimitar las responsabilidades de cada parte; (i'') El plazo breve no persigue atribuir a uno u otro responsabilidad, sino involucrar a todos (entidad y clientes) en la obligación de ser lo más diligente posibles para evitar situaciones de fraude, porque el bien jurídico protegido aquí no es la responsabilidad de uno u otro, sino la evitación del fraude; (i''') Por lo que respecta a la atribución al usuario de la carga de la prueba de las circunstancias del extravío y la forma en que un tercero puede tener acceso al número secreto, la cláusula de Caja Madrid solo establece la presunción de negligencia del titular cuando el pin va unido a la tarjeta, supuesto reconocido por la OCU como de conducta negligente del titular, por lo que, en tal aspecto, el recurso de casación no afecta a Caja Madrid; y, finalmente, (iIV) la cláusula no puede considerarse contraria a la buena fe, ni causa perjuicio al consumidor, ni causa desequilibrio entre los derechos y obligaciones asumidos por cada parte, por las razones que expone, y porque es conforme a la Recomendación de la Comisión Europea 88/590, regulación que en buena medida está prevista para garantizar la seguridad del tráfico mercantil y para adoptar medidas de protección de los consumidores que hacen uso de medios de pago distintos del dinero en efectivo. La pluralidad y diversidad de cláusulas y de supuestos (relativos a tarjetas de crédito y débito y libretas, de varios contratos de distintas entidades bancarias), de cuestiones (sustracción, extravío, revelación del número secreto de las tarjetas -PIN-) y de alegaciones acerca del carácter abusivo o no de las cláusulas, las cuales se han resumido con anterioridad, exige, para poder dar una respuesta casacional, adoptar como método el de, primero, centrar las cuestiones realmente controvertidas, lo que supone dejar al margen numerosos temas y aspectos que incidiendo en la utilización de las tarjetas y libretas no son propiamente objeto de debate, para, posteriormente, expresar las que consideramos reglas de equilibrio contractual, en cuanto evitan el desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor, que es la materia a que se refiere el proceso, y finalmente compulsar el ajuste o acomodo de las cláusulas expresadas al comienzo del fundamento con las reglas expuestas. Las cuestiones genéricas se pueden resumir en los siguientes puntos: a) Si es o no abusiva la cláusula que establece la responsabilidad sin limitación a cargo del usuario (titular de la tarjeta) antes de la notificación de la pérdida o sustracción (u otro evento similar que posibilite la utilización indebida) de la tarjeta o libreta; b) Cual es el tiempo en el que el titular de la tarjeta debe comunicar a la entidad bancaria el acontecimiento anterior (robo, hurto, extravío, pérdida, etc.) dado que no hay duda que a partir de la comunicación la entidad bancaria debe bloquear la posibilidad de utilización del instrumento mecánico; y, c) Siendo incuestionable que el titular de la tarjeta con banda magnética (y lo mismo sucede con el chip electrónico) debe evitar revelar el número del PIN ("adoptar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizado de que vaya provisto", como dice actualmente el art. 27.b de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre ( RCL 2009, 2193) , de servicios de pago, que transpone al Derecho español la Directiva Comunitaria 2007/64/CE, de 13 de noviembre ( LCEur 2007, 2042) de 2.007, sobre servicios de pago en el mercado interior, modificando las Directivas 97/7 / ( LCEur 1997, 1493) CE, 2005/65 /SIC ( LCEur 2002, 2613) CE y 2006/48 /CE ( LCEur 2006, 1495) y derogando la Directiva 97/5 /CE ( LCEur 1997, 338) ), a quien le corresponde la carga de la prueba de haberse producido la revelación por fuerza mayor o coacción, y si cabe limitar la responsabilidad de las entidades bancarias a estos supuestos. Como reglas genéricas, a los efectos que interesan al litigio, pues son otras muchas las cuestiones y perspectivas que pueden presentarse, debe sentarse que la existencia de un extravío o sustracción o similar debe comunicarse sin demora indebida desde que se conoció la desaparición. Es la fórmula utilizada en el ámbito comunitario y que actualmente recoge el art. 27.b) de la Ley 16/2.009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, que dispone: "el usuario de servicios de pago habilitado para utilizar un instrumento de pago deberá... en caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada del instrumento de pago, notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de servicios de pago o a la entidad que éste designe, en cuanto tenga conocimiento de ello". Ha de añadirse al respecto que entre las obligaciones del proveedor de servicios de pago en relación con los instrumentos de pago tiene las de "garantizar que en todo momento estén disponibles medios adecuados y gratuitos que permitan al usuario de servicios de pago efectuar la comunicación indicada en el art. 27 .b) o solicitar un desbloqueo con arreglo a lo dispuesto en el art. 26.4. A este respecto, el proveedor de servicios de pago facilitará, también gratuitamente, al usuario de dichos servicios, cuando éste se lo requiera, medios tales que le permitan demostrar que ha efectuado dicha comunicación, durante los 18 meses siguientes a la misma" (art. 28.c Ley 16/2009 ), de modo que "si el proveedor de servicios no tiene disponibles medios adecuados para que pueda notificarse en todo momento el extravío o la sustracción de un instrumento de pago, según lo dispuesto en el artículo 28.1 .c) el ordenante no será responsable de las consecuencias económicas que se deriven de la utilización de dicho instrumento de pago, salvo en caso de que haya actuado de manera fraudulenta" (art. 32.4 Ley 16/2009 ); y de "impedir cualquier utilización del instrumento de pago una vez efectuada la notificación a que se refiere el artículo 27 .b" (art. 28 d, Ley 16/2009 ). Por consiguiente se estima como fórmula adecuada de equilibrio contractual, y que permitirá, en cada caso, dar adecuada respuesta, sin perjuicio del consumidor, la de que la comunicación del extravío o sustracción debe efectuarse "sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento de ello". La segunda cuestión se refiere a quien debe responder, en el sentido de quien debe soportar el daño o cargar con el importe de la operación, por la utilización indebida de la tarjeta antes de la comunicación de la sustracción o extravío (debe advertirse que no se está contemplando el caso de operación de pago no autorizada o ejecutada incorrectamente ex art. 29 de la nueva Ley citada). Las cláusulas que eximen de total responsabilidad a la entidad bancaria de manera indiscriminada y sin matización o modulación alguna son abusivas, como pone de relieve la OCU, porque contradicen la buena fe objetiva con desequilibrio en el sinalagma contractual en perjuicio del consumidor. Efectivamente, son advertibles situaciones en que, si la entidad actúa con la diligencia puede apercibirse de utilizaciones indebidas de tarjetas, aun sin la comunicación, o un eventual conocimiento de la sustracción o extravío. Son harto frecuentes los casos en que la diligencia de las entidades advirtió utilizaciones indebidas, avisando incluso a los usuarios, que lo desconocían, del intento de utilización. Por ello, es desproporcionada una cláusula que se limite a la exoneración de responsabilidad, en todo caso, por el uso de la tarjeta antes de la notificación de la sustracción o extravío. En este sentido también se orienta el derecho comunitario (alegado por Caja de Madrid en su escrito de oposición) y la nueva Ley interna de transposición de la Directiva, a la que se viene aludiendo (y cuyas disposiciones no son negociables en sede de consumidores, art. 23.1 Ley 16/2009 ), y en cuyo art. 32 se dispone: "1. No obstante lo dispuesto en el art. 31 [sobre responsabilidad del proveedor de servicios de pago en caso de operaciones de pago no autorizadas] el ordenando soportará, hasta un máximo de 150 euros, las pérdidas derivadas de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de un instrumento de pago extraviado o sustraído. 2. El ordenante soportará el total de las pérdidas que afronte como consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones con arreglo al artículo 27. 3 . Salvo en caso de actuación fraudulenta, el ordenante no soportará consecuencia económica alguna por la utilización, con posterioridad a la notificación a que se refiere el artículo 27 .b), de un instrumento de pago extraviado o sustraído". Finalmente, la tercera cuestión se refiere a la utilización indebida de la tarjeta por haberse obtenido el conocimiento del número secreto -PIN-. En primer lugar debe señalarse que la carga de la prueba de una fuerza mayor o coacción que dio lugar a que el titular del instrumento de pago, único que conoce y puede modificar el PIN, corresponde al que la sufrió, porque en otro caso se crea para la entidad una situación de "probatio diabolica" atribuyéndole las consecuencias de una falta de prueba de un hecho negativo, de práctica imposibilidad probatoria. No cabe invocar en otro sentido la norma del apartado IV. 19 de la Disposición Adicional Primera de la LGDC y U porque el carácter abusivo de "la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" se refiere, según la propia dicción legal, a "los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante", lo que aquí no sucede. Dicho lo anterior, procede, sin embargo, apreciar que no resulta proporcionado en la perspectiva del equilibrio contractual, tratar de reducir, explícita o implícitamente, la responsabilidad bancaria a los casos de revelación del número secreto del PIN por fuerza mayor o coacción. Cierto que con la utilización del chip electrónico en lugar de la tarjeta con banda magnética, y el necesario marcaje o tecleo del número secreto por el titular, cabrá reducir (en las operaciones con presencia física; otro tema lo constituyen las realizadas a distancia, como sucede con internet) las utilizaciones indebidas, pero respecto del caso que se examina no cabe desconocer la posibilidad de captaciones subrepticias, con independencia de otras manipulaciones varias a causa de las deficiencias del sistema de tarjetas, que no permiten sentar una cláusula que exonere de responsabilidad, cuando es notorio que, en ciertas circunstancias, las entidades bancarias pueden advertir utilizaciones indebidas empleando la diligencia que les es exigible en armonía con su experiencia y medios técnicos. Por lo tanto, no se trata de derivar la responsabilidad a la entidad bancaria, sino de estimar abusiva una cláusula que le exonere de responsabilidad en todo caso . Sentados los criterios anteriores, y en tarea de enjuiciar el acomodo de las diversas cláusulas, embebidas en la denominada cláusula octava , y previa advertencia que no corresponde a la Casación, ni a los Tribunales en general, redactar la cláusula procedente, sino simplemente decir de que modo o en que medida las estipulaciones enjuiciadas son abusivas, procede señalar: 1. Que las fórmulas "de forma inmediata", "urgentemente", "de inmediato", "a la mayor brevedad", son imprecisas, inciertas y abusivas, y deben sustituirse por la de "sin demora indebida en cuanto se tenga conocimiento del hecho". La fórmula de los contratos-tipo de Caja Madrid es también abusiva, no tanto por la expresión "antes de transcurridos veinticuatro horas" sino porque añade "de su acaecimiento", lo que puede ser abusivo en casos en que no se conoció la pérdida o extravío, sin existir mala fe, ni falta de diligencia. 2. La exclusión de responsabilidad en todo caso para la entidad bancaria por las utilizaciones de tarjeta o de libreta - consistentes en extracciones en efectivo u otras operaciones con cargo a la cuenta bancaria-, con anterioridad a la comunicación de la sustracción o extravío (o evento similar) es desproporcionada, y abusiva. 3. Es igualmente abusivo excluir de responsabilidad a la entidad bancaria en todo caso de uso del número de identificación personal limitando aquélla a los supuestos de fuerza mayor o coacción.
Elwuan 27/09/10 17:48
Ha respondido al tema Los vencimientos de préstamos comunes e hipotecarios son ilegales según el Tribunal Supremo 1
OCTAVO No habiéndose solicitado la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 17 de noviembre de 2.009, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO El objeto del proceso versa "in genere" sobre materia relativa a la protección de consumidores y usuarios en la perspectiva de las cláusulas-tipo previstas para diversos contratos celebrados entre Bancos y Cajas de Ahorro y los clientes usuarios de sus servicios, relativos a préstamos, de ahorro, depósitos en cuenta corriente, de crédito, de tarjeta de crédito y débito; habiéndose suscitado la declaración de nulidad por el carácter abusivo en virtud del ejercicio por una Organización de Consumidores y Usuarios de una acción de carácter colectivo, de cesación, con fundamento en la normativa legal de las Leyes 7/1.998, de 13 de abril ( RCL 1998, 960) , de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-, y 26/1.984, de 19 de julio ( RCL 1984, 1906) , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -LGDCU-. Por la Organización de Consumidores y Usuarios - OCU- se interpuso demanda frente a las entidades mercantiles Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), Bankinter, S.A., Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) y Banco Santander Central Hispano, S.A. (BSCH) en la que solicita: 1) Se declare el carácter abusivo y la consiguiente nulidad absoluta de las diecisiete cláusulas bancarias que en concreto se impugnan. 2) Se prohiba a las demandadas el poder volver a utilizar en el futuro dichas cláusulas. 3) Se ordene la publicación del fallo de la sentencia en al menos dos diarios de circulación nacional de mayor tirada, con arreglo a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 7/1998 , Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 221.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ( RCL 2000, 34, 962) (precepto este último adicionado por el artículo primero de la Ley 39/2002 de 28 de octubre ( RCL 2002, 2482) ). 4) Se acuerde dirigir mandamiento al registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia (artículo 22 de la Ley 7/1998 LCGC). La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 44 de Madrid el 24 de septiembre de 2.003, en los autos de juicio verbal número 40 de 2.003, estimó parcialmente la demanda y declaró: Primero, el carácter abusivo de las cláusulas a las que se refiere el fundamento octavo de esta sentencia y por consiguiente su nulidad radical. Segundo, se prohibe a las demandadas la utilización en el futuro de dichas cláusulas. Tercero, se condena a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración y a publicar a su costa, por cuartas partes, en el plazo de quince días esta sentencia en un diario de máxima circulación en la provincia de Madrid. Cuarto, se ordena la inscripción de esta sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, a cuyo fin líbrese mandamiento en forma al señor Registrador. La Sentencia anterior fue aclarada por Auto de 13 de octubre de 2.003 con el siguiente particular: «Se añade el apartado letra "I)" del Fundamento de Derecho octavo el siguiente párrafo. "Por iguales consideraciones se declara la nulidad de la "Cláusula novena ", pues no puede el Banco eximirse de responsabilidad por el mal funcionamiento en su sistema operativo que afecte a los cajeros automáticos o terminales de capturas, sea cualquiera la causa, cuando el usuario o cliente no tiene ninguna intervención en los mismos». La Sentencia dictada por la Sección Décimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid el 11 de mayo de 2005 , en el Rollo número 15 de 2.004, estima en parte el recurso de apelación de la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) y también parcialmente los recursos de apelación de BBVA, S.A., Bankinter, S.A., y Caja Madrid, y desestima el del BSCH, S.A., y acuerda revocar la resolución recurrida -sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2.003 , aclarada mediante auto de 13 de octubre siguiente, del Juzgado de 1ª Instancia número 44 en los autos de juicio verbal civil número 40/2.003- únicamente en el sentido de declarar válidas: la segunda parte de la cláusula tercera , la cláusula undécima y la cláusula decimosexta , en los términos que igualmente exponemos en esta sentencia, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia contra la que se ha apelado y del auto aclaratorio de la misma; todo ello con expresa imposición a Banco Santander Central Hispano S.A. de las costas causadas en esta alzada con motivo del recurso de apelación por ella interpuesto, y sin especial imposición a los demás litigantes de las costas causadas en esta alzada con ocasión de su respectivo recurso de apelación. Lo declarado en esta sentencia surtirá efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cláusulas declarada nulas. Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial se interpusieron varios recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación . El Auto de esta Sala de 4 de noviembre de 2.008 acordó: 1º. Inadmitir el recurso de casación de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto a las infracciones basadas en interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años; 2º. Admitir el recurso de casación interpuesto por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en cuanto a la infracción basada en interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; 3º. Inadmitir el recurso de casación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria; 4º. Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de Bankinter, S.A.; y, 5º. Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación de la Organización de Consumidores y Usuarios. 1º. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL DE LA ORGANIZACIÓN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS -OCU-. SEGUNDO En el único motivo del recurso se denuncia, al amparo del art. 469.1, 4º LEC ( RCL 2000, 34, 962) , la vulneración del derecho constitucional a la prueba con infracción del art. 24.2 CE ( RCL 1978, 2836) por inadmisión por el Tribunal de apelación de la documental pública (sentencia) pedida por la parte aquí recurrente y que resultaba condicionante y decisiva del fallo. Se hace referencia a la documental solicitada en apelación consistente en que se librara exhorto a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, para su remisión y aportación a las actuaciones, de la Sentencia 22/2005, de 31 de enero de 2.005 ( PROV 2005, 140091) de dicha Sección Sexta, estimatoria en apelación de la acción de cesación instada por la entidad Ausbanc Consumo contra Banco Santander Central Hispano, declarando la nulidad por abusiva de la misma Cláusula Octava de las impugnadas aquí por OCU (siendo el BSCH, además, una de las codemandadas). El motivo se desestima porque la posibilidad de aportar como prueba las sentencias o resoluciones judiciales en cualquier recurso, incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, requiere que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver el mismo (art. 271.2 LEC ( RCL 2000, 34, 962) ), cuya exigencia de relevancia para la decisión final es igual a vigor potencial para cambiar el sentido del fallo (SSTC 21 de diciembre de 2.006 , 4 de junio de 2.008 , 8 de julio de 2.009 , entre otras), lo que en el caso no consta en absoluto, porque si bien se alude a que una hipotética firmeza de la Sentencia, que se pretende aportar mediante auxilio judicial, podría tener eficacia de cosa juzgada material del art. 221.1,2ª en relación con el 222.4 , ambos de la LEC, sucede que ni consta la firmeza, ni tampoco que se haya declarado en dicha resolución el efecto correspondiente, el cual no se produce "ipso iure", sino que requiere apreciación "ad hoc". Frente a ello no cabe invocar indefensión material, pues la recurrente tuvo oportunidad procesal para acreditar la exigencia de conformidad con el art. 471, párrafo segundo, LEC . Por otra parte, los defectos procesales alegados consistentes en la desigualdad de trato, porque se había admitido la incorporación de la Sentencia de primera instancia, y que la prueba se denegó por providencia en lugar de auto, son irrelevantes dado que, ni existe indefensión, puesto que la resolución referida del Juzgado revocada por la Audiencia (en la sentencia que se pretendía incorporar en apelación) no fue valorada en medida alguna en este proceso, ni el defecto de forma de la resolución judicial denegatoria tiene trascendencia por cuanto la misma contiene motivación suficiente. TERCERO La desestimación del motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la de éste, con imposición de las costas a la parte recurrente (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC), y que proceda examinar el recurso de casación, de conformidad con la Disposición Final 16ª, apartado 1, regla 6ª , LEC. 2º. RECURSO DE CASACIÓN DE LA OCU . CUARTO Las alegaciones expuestas en los escritos de oposición al recurso de casación en las que se sostiene la inadmisibilidad de los motivos con base en que, o no se cita doctrina jurisprudencial, o la citada no se opone, ni contradice por la sentencia recurrida en relación con las cláusulas examinadas, o no existe la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, no se acoge con el carácter general formulado, sin perjuicio del examen concreto en cada caso -respectivo motivo-, de resultar procedente, porque, aparte de que ello redunda en la mayor claridad y precisión de la respuesta judicial, evitando en ocasiones la reiteración argumentativa, en cualquier caso, el requisito se ha cumplido en el plano formal, sin que se observe artificialidad, y, por lo demás, en materias como la presente la doctrina jurisprudencial genérica precisa de una respuesta específica a las singulares cuestiones planteadas. QUINTO En el primer motivo del recurso se impugna la cláusula que se identifica como TERCERA, DOS . A la misma se refiere el fundamento de derecho octavo de la Sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente contenido: «2. Repercusión en el importe total de la operación: "Constitución de Hipoteca: [...] Para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en esta escritura, respondiendo a la devolución del capital del préstamo [...] y además [...] del pago de las costas procesales, [correspondiendo por este concepto la suma de XX] MILLONES DE PESETAS, equivalente a [...] MILLONES DE EUROS..."». La Sentencia recurrida fundamenta la validez de la cláusula en que no se trata de un pacto sobre costas sino de extender la garantía de la hipoteca al pago de las costas judiciales impuestas conforme a la legislación vigente y al margen de todo pacto. Cita en apoyo los arts. 1.861 CC ( LEG 1889, 27) , 105 LH ( RCL 1946, 886) , 219.3º RH ( RCL 1947, 476, 642) e incluso 539 LEC a cuyo tenor se han de imponer al ejecutado con carácter general las costas de la ejecución, y argumenta también que "lo contrario podría conducir al absurdo de privar a la entidad acreedora de la garantía constituida sobre el bien hipotecado obligándola a acudir a otra ejecución para perseguir distintos bienes del deudor ejecutado con los graves inconvenientes que ello comportaría". La OCU recurrente fundamenta su recurso en que la cláusula deviene desproporcionada y produce una ruptura del equilibro entre las partes por lo que es abusiva conforme a la doctrina jurisprudencial ( SS. 15 de septiembre de 1.999 ( RJ 1999, 6936) , 14 de abril de 2.000 ( RJ 2000, 3228) , 29 de noviembre de 2.000 ( RJ 2000, 9246) ). Asimismo señala que contradice la jurisprudencia (SS. 17 de mayo de 1.993 , 1 de marzo de 1.994 , 22 de enero de 1.997 , 12 de mayo de 1.998 ) sobre la improcedencia o ilegalidad de los pactos sobre costas, y afirma que no son aplicables los preceptos legales invocados por la sentencia recurrida porque: los arts. 1.861 CC y 105 LH se refieren a la obligación del contrato que garantiza que en el caso del préstamo lo sería el capital, interés y comisiones bancarias; el art. 219.3 RH no impone la partida de costas, y de entenderse en otro sentido sería contrario a los arts. 51.1 y 53.3 de la CE , carecería de cobertura legal, y, en todo caso, debería ser reinterpretado conforme a la realidad actual (art. 3.1 CC ) con el resultado de su inaplicación (art. 6 LOPJ ( RCL 1978, 2836) ); y en cuanto al art. 539 LEC no dice lo que se le atribuye en la resolución recurrida. Por las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición destacan que no se trata de un pacto sobre costas sino de extender la garantía de la hipoteca al pago de las costas judiciales que impongan los Tribunales a los propios consumidores conforme a la legislación vigente y que la cláusula no exonera al predisponente de las costas, pues no dice que en todo caso las costas de un litigio serán de cargo del cliente, sino que se limita a decir que, declarado judicialmente el incumplimiento del cliente, las costas corren de cuenta de éste, y afirmar lo contrario conduciría a la absurda conclusión de privar a la entidad acreedora de la efectividad de la garantía constituida sobre el propio bien hipotecado privando de toda virtualidad la propia ejecución derivada de la hipoteca (BANKINTER); y que no se imponen previamente al prestatario, en ningún caso, las costas de un eventual procedimiento judicial; se trata de una estipulación que solo entra en juego si previamente existe incumplimiento por parte del prestatario; y que no se pone en duda que las costas las abonará aquella parte a quien un Tribunal se las imponga (CAJA MADRID). El motivo se desestima porque carece de fundamento. La cláusula controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte que en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se producen las costas procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario. Así lo entiende la sentencia recurrida, y no hay duda interpretativa, ni se planteó. Lo que sí establece el pacto es que la hipoteca cubre las costas, esto es, que la cantidad procedente de la realización del bien hipotecado se aplicará también al pago de las costas hasta la suma al respecto asegurada. Y ello no solo no es ilegal, procediendo añadir a los artículos citados en la resolución impugnada la adecuación a los preceptos de los artículos 689, 692.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo , LEC, y menos todavía abusivo, sino que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en relación con la denominada "garantía accesoria".
Elwuan 27/09/10 17:46
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Elwuan 27/09/10 17:00
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UNDECIMO-. Resulta no obstante algo llamativo la corriente jurisprudencial que aborda la calificación de los contratos bancarios desde la perspectiva de la Ley de Usura, debido al especial régimen jurídico que afecta a este tipo de operaciones. En ellas, el sujeto oferente, bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crédito, financieras privadas, etc. están sujetos a un régimen legal específico: 42 Vid. el concepto de Entidad de crédito recogido en el art. 39.2 de la Ley 26/1988, de 29 julio, sobre Disciplina e Intervención de estas entidades ( RCL 1988, 1656; RCL 1989, 1782 y ApNDL 12994) . Esta profusa reglamentación integrada por diversas Órdenes Ministeriales (ya derogadas) y Circulares del Banco de España (cuyo valor normativo reconoce el art. 1.5 de la Ley 26/1988 ) aborda aspectos que conciernen a la actividad contractual de aquellos entes, actividades ordenadas y controladas estatalmente mediante normas de control y disciplina previsoras de sanciones cuya aplicación compete a la autoridad financiera (Banco de España y M.º de Economía y Hacienda) resulta por ello extemporáneo el mero hecho de que la jurisdicción civil se pronuncie acerca de la repercusión de la especial normativa en el régimen privado de los contratos, y en concreto, sobre los Reglamentos que regulan tipos de intereses y comisiones de la banca, ya que la cuestión acerca de la posible violación del principio de jerarquía normativa que se aduce, probablemente integre más bien un problema de legalidad de los Reglamentos cuya definitiva respuesta competa a la jurisdicción contencioso-administrativa [si bien el art. 6 de la LO 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375) , autoriza a los Tribunales ordinarios en general para la inaplicación de un reglamento contrario a ley]. A pesar de ello, el Tribunal Supremo (Sala civil) ha declarado que la Orden Ministerial en cuestión no contradice a la Ley de Usura y por ello no vulnera el principio de jerarquía normativa protegido civil y constitucionalmente (arts. 1.2 CC y 9.3 CE [ RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875] ) ya que, según el Tribunal Supremo, para ello sería preciso que la Ley de 1908 impusiera una tarifa cuantitativa bien fijando la tasa legal de interés convencional o al menos un tope máximo y evidentemente, ése no es el sistema establecido por la Ley de Usura. SSTS 25 abril 1989 ( RJ 1989, 3263) que precisa cuál es el cauce procesal adecuado para interponer este motivo en casación; 27 septiembre 1989 ( RJ 1989, 6383) , que especifica que el concepto de interés normal del dinero habrá de referirse no sólo a lo establecido legalmente, sino también a la práctica y usos mercantiles; 7 febrero 1990 ( RJ 1990, 666) ; 12 julio 1990 ( RJ 1990, 5857) ; 7 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8531) , 18 febrero 1991 ( RJ 1991, 1449) y 6 noviembre 1992 ( RJ 1992, 9228) . Por otra parte, las empresas financieras están sujetas al especial régimen previsto para los contratos de adhesión que celebran a diario con sus clientes. Les son aplicables por ello las normas civiles (acaso mercantiles, de haberlas), que regulan las condiciones generales de los contratos. En caso de tratarse de un crédito a favor de quien tenga la consideración legal de consumidor 46, rige el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 1984, 1906 y ApNDL 2943) 4. Aún no suficientemente establecido en nuestro Derecho positivo; en efecto, la definición legal de consumidor en general prevista en los primeros artículos de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 recibe un particular desarrollo en la normativa comunitaria que ha acuñado la específica expresión de consumidor de crédito, como si este último sector del colectivo hubiera de regirse por normas especialmente previstas para su situación jurídica. Aunque dicha expresión no ha sido todavía recibida en el Derecho positivo español –pero sí lo han hecho otros países comunitarios como por ejemplo Italia– existen al menos trabajos prelegislativos que abordan la futura redacción de una Ley de crédito al consumo. Vid. al respecto la Directiva del Consejo 87/102/CEE en materia de crédito al consumo, modificada por Directiva del Consejo 90/88/CEE de 22 febrero 1990 publicadas, respectivamente, en DOCE núm. L. 42, de 12 febrero 1987 y DOCE núm. L. 61 de 10 marzo 1990 ( LCEur 1987, 471; LCEur 1990, 175) . Sin embargo el Estado Español y a través del legislador comunitario, las recientes normas bancarias han abordado paralelamente el problema de la protección de los derechos de su clientela mediante diversas Ordenes y Circulares del Banco de España sobre deberes de información y publicidad de la banca, y creando un Servicio de Reclamaciones a cargo de aquél, que en realidad encauza hacia la autoridad financiera no la de consumo– las posibles quejas o irregularidades en el funcionamiento de las entidades privadas Puesto que la Comisión Europea ha denunciado ante el Tribunal de Justicia de Luxemburgo la inadaptación de la legislación española a lo dispuesto por la Directiva del Consejo 87/102/CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo en los plazos previstos (Asunto C-390/1993, España, en Boletín del Servicio de Información del Tribunal de Justicia, núm. 26/1993, Luxemburgo, semana del 20 de septiembre al 1 de octubre de 1993, pg. 9). De todo lo expuesto resulta que la anterior múltiple vertiente de disposiciones refleja una suerte de pugna entre dos autoridades estatales la financiera y la de consumo que se disputan la competencia en materia de sanción administrativa del comportamiento de las entidades de crédito para con sus clientes. Ello habrá de ser tenido en cuenta a la hora de valorar la licitud de los contratos de adhesión en que intervengan las entidades de crédito. La Ley 26/1984, de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ha sido escasamente invocada en los supuestos de préstamos usurarios. Únicamente la STS 26 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) la menciona simplemente en el quinto Fundamento de Derecho, para desestimar un motivo de casación, interpuesto por un banco contra la sentencia de la Audiencia que había declarado la nulidad del juicio ejecutivo ganado contra sus clientes prestatarios, debido al carácter usurario de la póliza de crédito que sirvió de título para la ejecución. El recurrente invoca a estos efectos la violación del art. 315 del CCom, que proclama el principio de autonomía de la voluntad en materia de intereses convencionales, pero su pretensión se ve rechazada por el Tribunal Supremo, quien afirma que la Ley de Usura de 1908, y la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 han puesto jalones en el tiempo que suponen una cortapisa a esta libertad 52. 52 La declaración no tiene valor de «ratio decidendi», puesto que, como el propio Tribunal Supremo señala, la Ley d de 1984 no era aplicable al caso por su fecha. En cualquier caso, la viabilidad de la impugnación de cláusulas abusivas insertas en contratos de adhesión redactados por las Entidades de Crédito por la vía sustantiva del art. 10 de la LGDCU de 1984, se ha visto recientemente favorecida, de una parte, por el tardío aunque efectivo impulso que le confiere el hecho de que las organizaciones de consumidores y usuarios, cuya creación propicia la ley, hayan hecho uso de la posibilidad de canalizar reclamaciones de los particulares afectados ante los Tribunales de Justicia. Tal es el caso objeto del reciente litigio resuelto por el madrileño Juzgado núm. 8 de lo civil, en demanda interpuesta por la UCE (junto con el cliente afectado), solicitando se declarase la nulidad parcial de las condiciones generales contenidas en un contrato de cuenta corriente (o depósito en cuenta corriente) concertado entre un particular y una entidad bancaria, así como la condena a publicar el texto íntegro de la sentencia en la prensa. El Juzgado declara la nulidad de algunas de las cláusulas impugnadas, especialmente las de exoneración de responsabilidad del banco, así como la que impone responsabilidad solidaria de los cotitulares de cuentas indistintas en caso de incumplimiento de uno de ellos frente al banco, y la que autoriza al banco para modificar unilateralmente el tipo de interés aplicable; y desestima el resto de los pedimentos, sin expresa condena en costas. La importancia de esta sentencia radica en acoger un recurso presentado por una organización de consumidores, así como también, en la inquietud que produce el hecho de encontrarse en estos momentos en el tráfico numerosos contratos bancarios cuyas condiciones generales son similares, por lo que el fallo relacionado propicia la impugnación de ellos en cascada. (Sentencia 20 septiembre 1993). El tema había sido anteriormente abordado por la pequeña Jurisprudencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 22 enero 1993 (AC 1993, 32) declaró la nulidad de una cláusula oscura inserta en un contrato de venta de bienes muebles a plazos concertado por una sociedad de financiación con un cliente, impugnado por presunta violación de lo dispuesto en la Ley de Usura de 1908, pero resuelto en aplicación del art. 10.1 c, párrafos 3. º y 4.º de la LGDCU de 1984. La aplicación de esta última norma a una entidad financiera privada resulta de por sí una novedad habida cuenta las razonables dudas que ello suscita a la vista de la específica disciplina prevista para las actividades de estas entidades de crédito, como ya advertíamos. A esta observación se añade el hecho de que, en el caso contemplado, la Sala no especifica cuáles eran las características subjetivas concurrentes en los prestatarios (o compradores), limitándose a detallar que el préstamo iba destinado a la compra de una carroceta, dato que por sí solo nada aporta para averiguar su posible cualidad de consumidores (ex art. 1.2 de la Ley de 1984) que la Sala implícitamente les atribuye. Por otra parte, es de tener en cuenta que en el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista tendente a obtener la condena a la restitución del capital y los intereses del préstamo, lo que se solicitaba era que se revocase la sentencia del Juzgado que, estimando la reconvención formulada por los prestatarios, había hecho aplicación de propios de la operación de venta de bienes muebles a plazos. El argumento de fondo utilizado por la Sala gira en torno a la consideración de los intereses de demora pactados, y en concreto, de los procedimientos empleados para su cálculo. En opinión de la Audiencia, el tenor literal del pacto que los fijaba en el 2% mensual podía inducir a error a la hora de calcular la cantidad efectiva debida por este concepto; y de hecho, había provocado la equivocación del juzgado de primera instancia, que los había estimado equivalentes al 54,80% anual, lo que determinó la correspondiente calificación del Siempre en opinión de la Audiencia, del resultado de un informe pericial practicado para mejor proveer, resultaba que el tipo pactado equivalía en realidad a un interés anual efectivo (TAE) del 26,033%, tipo que a pesar de resultar ciertamente elevado en relación con las operaciones de crédito usuales, la Sala estima que no es subsumible en lo dispuesto por la Ley de Usura, al no concurrir en el negocio litigioso ninguna otra circunstancia a las que hace referencia el art. 1 de la citada Ley, habida cuenta de los riesgos de financiación. La declaración es, como se ve, contraria a la doctrina del Tribunal Supremo acerca de las clasificaciones de los contratos usurarios a la que antes se ha hecho referencia. Tras descartar bajo dichos argumentos la aplicabilidad al caso de la Ley de Usura, la Sala condena al prestatario a restituir el capital prestado, pero con los intereses legales, por aplicación supletoria del art. 1108 del CC. Esta curiosa decisión descansa en atribuir a la cláusula de intereses moratorios debatida el defecto de inducir a error por no informar al cliente de que el tipo pactado del 2% mensual equivale al 26,824% anual, extremo este que sólo está al alcance de personas expertas en Matemática financiera, por lo que procede aplicar a este caso (por ser de obligada observancia) la norma del art. 10.1 c.3.º y 4.º de la LGDCU, y declarar su nulidad por imperativo del apartado cuarto del citado art. 10. Lo sorprendente de esta sentencia radica, a juicio de esta parte, en condenar al pago de los intereses legales tras la declaración de la nulidad, nulidad parcial de una cláusula, en aplicación supletoria del art. 1108 del CC. DUODECIMO-. Reflexión Final Como consideración final, solamente destacar que nos encontramos en una etapa evolutiva en el régimen legal de los contratos de crédito, debido en parte al conocido fenómeno del intervencionismo estatal en la materia con el característico despliegue de disposiciones reglamentarias coyunturales y amalgamadas y también por la presión que la Comunidad Europea ejerce sobre el legislador interno en torno al principio comunitario de defensa de los consumidores y usuarios aplicado en especial a la figura del consumidor de crédito (concepto poco estudiado en nuestra doctrina) lo que a su vez ocasiona la necesidad de adaptar nuestro Derecho a aquellas prescripciones En base a esa evolución a la que sin duda y por sus innovadoras y constantes resoluciones que anualmente publica en sus memorias se invoca un criterio que contemple a su vez determinados aspectos a los que se hace referencia en el presente escrito en materia de derecho de consumo bajo los criterios que siempre mantiene de igualdad y justo equilibrio en sus resoluciones. Por todo ello AL SERVICIO DE RECLAMACIONES SOLICITO: Que tenga por presentado este escrito con su copia prevenida y la documentación que lo acompaña, se sirva admitirlo y de conformidad con lo expuesto se sirva estimar íntegramente la presente reclamación declarando contrario a la buena práctica bancaria la aplicación del sistema de amortización o capitalización negativa utilizado por la reclamada en sus operaciones mercantiles de préstamos consistente en la utilización de un régimen de reembolso de un préstamo por el cual el balance pendiente del principal aumenta en lugar de amortizarse debido a que los reembolsos periódicos previstos no cubren el monto total necesario para amortizar la deuda y el interés no pagado se agrega al principal de la deuda pendiente y se reembolsa en una fase posterior sistema mediante el cual si se producen una serie de impagos la deuda se incrementa de tal manera que hace difícil su amortización. A su vez acuerde declarar contrario a la buena práctica bancaria a los cargos efectuados por los conceptos de Cuota por domiciliación impagada o reclamación de posiciones deudoras Cuota por exceso de límite ya que no acredita el gasto, en ninguna de ellas ,prima por protección de pagos no contratada, cálculo excesivo y defectuoso de intereses, ausencia de comunicación de las condiciones contractuales al modificar la comisión por exceso de límite, aplicación de cargos no pactados en contrato como recargos por demora, defectuoso y abusivo cálculo de la T.A.E, no proceder, ante el requerimiento de esta Reclamante, a presentar el contrato de prima de protección de pagos ni la liquidación y comunicar el importe adeudado, con su debido desglose al margen de su incorrecta aplicación de la denominada prima del plan de pagos según se acredita mediante el documento que se aporta como nº 6 ,ausencia de comunicación de la modificación de comisiones como la de comisión por exceso de límite, Percepción de comisiones o gastos que atentan a la obligación de claridad y transparencia ya que es contrario a las buenas prácticas bancarias que la entidad perciba comisiones o repercuta gastos contrariando la obligación de claridad y transparencia, Repercusión de gastos. La repercusión de gastos no previstos en el contrato no es excepción a lo dicho, es por ello que se considera una mala práctica bancaria que la entidad cobre, sin estar previsto en el contrato o aceptado expresamente por el cliente, repercusión excesiva de gastos, en materia de gastos la regla es que sólo pueden repercutirse los gastos realmente acreditados y solicitados firme por el cliente, en es por ello contrario a las buenas prácticas bancarias. Percepción de comisiones vulnerando límites legales, por supuesto, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España también considera como una práctica reprochable que la entidad cobre comisiones vulnerando los límites previstos en preceptos legales aplicando conceptos erróneos y calificando de comisión lo que debería ser retribuido como interés como es el caso de la comisión por exceso de límite. Cobro de comisiones por diferencias de valoración. La percepción de comisiones (e intereses) por diferencias de valoración también es una práctica que atenta directamente contra las normas de disciplina bancaria, cobro de comisiones por diferencias de valoración. No acreditar el servicio prestado. Conforme a lo dicho es una mala práctica bancaria que la entidad no pueda demostrar la prestación del servicio o la realidad del gasto como ocurrió en la R. 30/96. Diferencias de valoración en ingresos y cargos. Las entidades deben valorar los ingresos y cargos conforme a las reglas expuestas en la Circular 8/19901253. Así pues deberán valorar los ingresos en efectivo, como máximo, al día hábil siguiente de la entrega, realizar operaciones o prestar servicios al cliente sin que éste los haya solicitado ni haya prestado su conformidad. El Servicio ha repetido en diversas ocasiones que la entidad sólo puede prestar servicio al cliente cuando éste lo ha haya solicitado o autorizado y que, por tanto, cuando los efectúe sin dicha solicitud o autorización, nos encontraremos ante una mala práctica bancaria. Cláusulas oscuras, vagas o imprecisas, más claro todavía es que la oscuridad de las cláusulas del contrato no pueden beneficiar a la entidad por lo que su interpretación no podrá realizarse en su favor, efectuando una interpretación del contrato en su único y exclusivo interés. Incumplimiento de pactos previos. La lógica indica que cuando cliente y entidad alcanzan un acuerdo, éste debe respetarse (salvo circunstancias excepcionales) es por ello que será una mala práctica bancaria que la entidad se desdiga de los acuerdos previos alcanzados con el cliente. Cargar intereses en exceso a los previstos en el contrato o sus modificaciones posteriores o abonarlos en defecto de lo pactado. La prima de protección de pagos no está pactada ni contenida en sus mínimos detalles informativos en el contrato y además está mal calculada, en cuanto a la comisión de recargo por demora tampoco está reflejada en contrato y sobre la que se recargan 30 € más la T.A.E en relación con la comisión de exceso de límite en su pacto contractual está cifrado en 20 € y no en 30 € y no se corresponde con servicio alguno ni gasto que la entidad haya acreditado por haberlo tenido que soportar. La retribución de interés en las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito será la que libremente pacten las partes (v. artículo 1 de la Orden de 12 de diciembre de 1989), aunque el Servicio ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones contra la práctica consistentes en cargar intereses excesivos a los previstos contractualmente y, por ello, ha dictaminado que nos encontramos ante una mala práctica bancaria cuando ha detectado que los tipos de interés, ordinarios o moratorios, aplicados en las liquidaciones eran superiores o inferiores a los contractual o legalmente previstos. La realidad de los intereses solo queda acreditada por el parámetro del TIN pues en el contrato no se reflejan otros y que por demás están como se ha manifestado con anterioridad artificiosamente calculados e incrementados en un 10 % sobre lo pactado según documento aportado donde se hace un resumen de las operaciones que contienen los extractos y las liquidaciones. La información debe ser suficiente. La entidad debe facilitar al cliente información suficiente para que se forme un juicio exacto esta exigencia supone que la entidad debe ofrecer al cliente, al margen de los contenidos mínimos impuesto por la normativa, información suficiente para que pueda realizar un juicio fundado sobre la operación que se le propone o conocer con exactitud las operaciones que han sido efectuadas y/o las liquidaciones practicadas, es por ello que cuando la entidad ofrezca información insuficiente nos encontraremos ante una mala práctica bancaria y así lo ha considerado el Servicio. Al margen de ser insuficiente la información dada antes, durante y con posterioridad a la relación contractual es vaga e imprecisa y totalmente carente de trasparencia La información no debe presentarse de forma innecesariamente compleja. Vinculado a lo inmediatamente dicho, también debe considerarse como una mala práctica bancaria que la entidad ofrezca información tan compleja que impida su comprensión por el cliente. Tal es así que el contrato está redactado en cuanto a su clausulado de manera que ofrece varias interpretaciones y en cuanto a la fórmula para el cálculo de la TAE es de imposible visibilidad pues está literalmente borrado y es por ello que se adjunta original. Así ocurre con las cláusulas que, por su complejidad y tecnicismo, hacen casi imposible conocer cuál es el tipo de interés aplicable a las revisiones periódicas de un préstamo; o con los pactos que, por su redacción, impiden la inteligencia de un contrato de préstamo o crédito. Lo que respetuosamente solicito en Madrid 1 de Agosto de 2010 Fdo
Elwuan 27/09/10 16:59
Ha respondido al tema MBNA y la práctica de la Usura parte 1ª
UNDECIMO-. El interés usurario es uno de tantos conceptos jurídicos indeterminados que las Leyes no definen y cuya configuración es remitida de manera expresa por el legislador al juzgador (art. 2 de la Ley de 23 julio 1908); de esta particularidad deriva la importancia de la Jurisprudencia en la materia. En términos generales la figura del interés usurario presenta diversos aspectos: el conceptual (qué cantidades debidas por el prestatario responden al concepto de interés), el cuantitativo (qué cuantía o tipo puede tacharse de ilícito) y el proporcional (qué circunstancias objetivas influyen en la calificación). La Jurisprudencia ha ido abordando estos tres aspectos con la mezcolanza propia del casuismo que caracteriza a esta materia. En el caso que nos ocupa en cuanto al asunto conceptual de interés sólo queda acreditado mediante la Tasa de Interés Nominal, tasada al 17,43 % ya suficientemente elevada incluso en el tiempo que se pactó y más teniendo en cuenta su aplicación diaria junto a la TAE pactada en el 18,9% la conjunción de ambos parámetros ya nos conlleva a un coste efectivo de la operación de un 36,33% diario , La Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 22 enero 1993 ( AC 1993, 32) declaró la nulidad de una cláusula oscura inserta en un contrato de venta de bienes muebles a plazos concertado por una sociedad de financiación con un cliente, impugnado por presunta violación de lo dispuesto en la Ley de Usura de 1908, pero resuelto en aplicación del art. 10.1 c, párrafos 3.º y 4.º de la LGDCU de 1984. Siempre en opinión de la Audiencia, del resultado de un informe pericial practicado para mejor proveer, resultaba que el tipo pactado equivalía en realidad a un interés anual efectivo (TAE) del 26,033%, tipo que a pesar de resultar ciertamente elevado en relación con las operaciones de crédito usuales, la Sala estima que no es subsumible en lo dispuesto por la Ley de Usura, al no concurrir en el negocio litigioso ninguna otra circunstancia a las que hace referencia el art. 1 de la citada Ley, habida cuenta de los riesgos de financiación propios de la operación de venta de bienes muebles a plazos. Si la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 22 enero 1993 (AC 1993 32) declaró la nulidad de una cláusula oscura inserta en un contrato de venta de bienes muebles a plazos concertado por una sociedad de financiación con un cliente, impugnado por presunta violación de lo dispuesto en la Ley de Usura de 1908, pero resuelto en aplicación del art. 10.1 c, párrafos 3.º y 4.º de la LGDCU de 1984 que no se hubiere declarado en una operación mercantil de tarjeta de crédito en las condiciones que en este escrito se denuncian. El primer problema que plantea calificar de usurarios a unos intereses, es el de averiguar en qué concepto se han entregado las sumas debidas al prestamista. En el texto del contrato aportado el concepto de intereses no aparece destacado con suficiente claridad, por lo que este prestatario se ha visto sorprendido en su buena fe. A diferencia de las comisiones, que representan la repercusión en el patrimonio del cliente del coste empresarial de la operación (usual en el tráfico bancario, pero ciertamente discutible desde el punto de vista jurídico), los intereses convencionales constituyen la retribución al prestamista por la privación temporal de un capital que se presume productivo. El contrato establece además otros gastos a cargo del prestatario, las partidas debidas por el prestatario en concepto de amortización ( negativa en este caso) de la deuda de intereses, apartado 2.5 de las condiciones económicas del contrato pero no deben tampoco confundirse con las que corresponden a la amortización de la deuda de capital que no lo determina en el contrato MBNA; esta última distinción se hace difícil para quienes no dominan las técnicas de contabilidad financiera, especialmente en caso de tratarse de un crédito bancario, porque es usual establecer en ellos un sistema de reintegro del capital y los intereses mediante cuota periódica pero en relación con dicha problemática, la Jurisprudencia ha distinguido entre las partidas contabilizadas en concepto de intereses y las debidas por otros conceptos como comisiones, y otros componentes anejos a la TAE declarando como es lógico que no son equiparables. Y efectivamente no lo son, absolutamente nada dice el contrato de tarjeta de crédito sobre los intereses a excepción del interés nominal T.I.N, no menciona la cuantía de los intereses de demora que sin embargo los simula bajo esa apariencia en el apartado 2.6 del contrato e indirectamente en el 2.7 pero ha de estarse al contenido de ambos apartados pues como se explico con anterioridad pues habla de gasto concepto más usual en las comisiones no habla de intereses que evidentemente serían de aplicación en los excedidos de limite o descubiertos. Ello sin lugar a dudas induce a error a esta reclamante pues la información que detalla el contrato no es lo suficientemente explícita ni transparente. Mención aparte merece la cuestión acerca de los métodos matemáticos de cálculo del tipo de interés en este tipo de operaciones. La sorpresa de esta clienta inexperta en estos temas es mayúscula cuando el banco les presenta la liquidación periódica del crédito que por otra parte, y como decía, reúne en una cantidad la parte de intereses y la de capital dado que el tipo porcentualmente expresado en el contrato y calculado por el banco arroja una cifra distinta de la que aquéllos habían calculado sin recurrir a fórmulas matemáticas. La preocupación por los diferentes métodos de cálculo del interés expresado porcentualmente en el contrato, ha venido dada en España por influencia de la normativa comunitaria sobre crédito al consumo, para cuyo cumplimiento más o menos formal, se dictaron diversas normas reglamentarias sobre deberes de información de la banca. Como resultado de esta tendencia, en los créditos bancarios se impone al prestamista la obligación de expresar el tipo de interés efectivo o tasa anual equivalente (TAE) además del interés nominal, en el clausulado del contrato; así como el deber de expresar en él la fórmula matemática para calcular la TAE (reglamentariamente establecida en consonancia con las normas comunitarias). Tal es así que si examinamos en términos absolutos la TAE y los componentes anexos a la misma nos encontramos que como coste efectivo de la operación nos da un mínimo de un 36,33% = TAE + TIN pero al que hay que añadirle los componentes que se anexan al coste efectivo en esos términos absolutos como son las comisiones que tienen un coste fijo de 30 € cada una devolución cuota impagada o reclamación de posiciones deudoras comisión por exceso de límite recargo por demora, que ni tan siquiera está pactado en contrato, sistema de protección de pagos no pactado y que debe de ser excluido del coste efectivo de la operación por lo anteriormente expuesto en relación con la Norma 8ª de la Circular del Banco de España de 8/7/1999. Estando a lo anterior el insaciable ánimo de lucro indebido de MBNA y esto es un factor importante para esta parte y muy a tener en cuenta por este Servicio de Reclamaciones es que los conceptos de cuota de devolución o reclamación de posiciones deudoras, comisión por exceso de límite los define como gastos que MBNA ha de soportar en beneficio de esta clienta y por ello ha de acreditarlos para que sea lícita su repercusión. La cuantía o tipo de interés es otro de los datos a tener en cuenta para la calificación de un contrato usurario. No constituye sin embargo criterio determinante si se considera al margen de otras circunstancias que describe el art. 1 de la Ley 30. Ello, porque al interés notablemente superior al normal del dinero el texto añade y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, aparte de otros calificativos enunciados tras la disyuntiva o La redacción de este precepto ha planteado dudas acerca de si los requisitos enumerados deben darse conjuntamente o si por el contrario basta uno solo de ellos para la procedencia de la calificación de usura: es decir, si la Ley contempla dos o tres grupos de contratos usurarios. En tal sentido, la primera jurisprudencia relativa a la Ley de Azcárate interpretó que contempla sólo dos grupos: 1. º) los que reúnen todas las circunstancias mencionadas en el primer párrafo; y 2.º) los que inciden en lo dispuesto por el párrafo segundo. Una conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 24 marzo 1942 ( RJ 1942, 332) varió el anterior criterio entendiendo –en puntual interpretación gramatical de las partículas conjuntivas y disyuntivas del texto– que la Ley declara nulos tres grupos de contratos: 1.º) los pactados con intereses notablemente superiores al normal del dinero y manifiestamente desproporcionados con las circunstancias del caso. 2. º) los concertados en condiciones leoninas y aprovechando circunstancias subjetivas del deudor. 3. º) aquellos en los que se suponga recibida por el prestatario cantidad inferior a la realmente entregada por el prestamista; basta que se aprecie la existencia de un interés pactado notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso señala la citada sentencia para que proceda declarar la nulidad del contrato sin que se requiera ninguna otra circunstancia. La Jurisprudencia nunca llegó a establecer una corriente doctrinal unívoca al respecto; y esta vacilación subsiste actualmente, pues, al lado de resoluciones que siguen la línea apuntada por la Sentencia de 1942 31, aparecen otras en que, al lado de los requisitos objetivos acerca de la cuantía y desproporción del interés, suelen tener en cuenta las circunstancias subjetivas del prestatario (situación angustiosa, inexperiencia...) antes de aplicar el fallo. Art. 1 dispone: Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos. El contraste existente hoy en día con los principios que inspiraron la Ley de Usura de 1908 y la extensa normativa bancaria de carácter público (aunque, realmente, aborda aspectos relativos a las actividades contractuales de las entidades de crédito, y particularmente el extremo relativo a los tipos de interés abre nuevas perspectivas al estudio de la materia que nos ocupa. Surgen por ello nuevas preguntas a esta parte a las que pide pronunciamiento a este Servicio de Reclamaciones ¿es lícito el pacto de intereses superiores a la tasa del interés legal del dinero (actualmente coincidente con el tipo básico del Banco de España o tasa de redescuento)? ¿Contradice a la Ley de Usura la Orden Ministerial de 12 de diciembre del Ministerio de Economía y Hacienda que liberalizó los tipos de intereses y comisiones aplicables por las entidades de crédito en sus operaciones activas? Para que esa duda sea resuelta para esta parte le es de aplicación el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias Y ello es así por el principio inspirador del artículo 1. Principios generales. En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución que, de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma, tiene el carácter de principio informador del ordenamiento jurídico, esta norma tiene por objeto establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las competencias del Estado. En todo caso, la defensa de los consumidores y usuarios se hará en el marco del sistema económico diseñado en los artículos 38 y 128 de la Constitución y con sujeción a lo establecido en el artículo 139. Así como a su vez lo dispuesto el artículo 8 sobre los derechos básicos de los consumidores y usuarios. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: a. La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad. b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute. No le cabe la menor duda a esta recurrente que por Jerarquización de la Ley prima como Fundamental el artículo 51.1 y 2 de la Constitución de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma y que en todo caso, la defensa de los consumidores y usuarios se hará en el marco del sistema económico diseñado en los artículos 38 y 128 de la Constitución y con sujeción a lo establecido en el artículo 139. Por consiguiente se acoge a lo dispuesto en los artículos mencionados y al artículo 8 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias en sus apartados b y d fundamentalmente por entender que deben de prevalecer sus derechos como consumidora en caso de discrepancias o conflicto entre legislaciones.
Elwuan 27/09/10 16:56
Ha respondido al tema MBNA y la práctica de la Usura parte 1ª
SOBRE EL PLAN DE PAGOS PROTEGIDOS En primer lugar esta parte solicito en su día información sobre este plan de pagos pero tiene la certeza de no haberlo contratado y es por ello que ha solicitado a MBNA según se acredita mediante el documento nº 6 copia del contrato del sistema de protección de pagos sin que se haya recibido por parte de MBNA respuesta alguna. Grave sería que MBNA sin consentimiento de esta parte hubiere decidido unilateralmente aplicarlo cuando según se desprende de la cláusula nº 11 de las condiciones del contrato es un acto voluntario por parte de esta reclamante su contratación y máxime cuando se le está cobrando por un servicio que no se presta. Pero si tiene la seguridad de que dicho plan de pagos protegidos para compras tiene un límite de hasta 1.500 € al que debe de aplicarse un porcentaje de 0,67 € por cada 100 € de compra por lo que la cuota nunca pude superar 10,50 €, sin embargo MBNA aplica la cuota sobre compras de porcentajes muy superiores a las efectuadas según se deduce de los extractos aportados y reseñados como números 5. Es decir sin embargo MBNA cobra a porcentaje sobre el remanente del "crédito +gastos +comisiones", cuando él % debería ser sobre 1.500 euros como máximo Para aclararlo mejor: MBNA aplica la cuota de la prima sobre una deuda de 3000 euros, sabiendo que nunca van a cubrir esa cantidad, sólo hasta los 1.500. De los referidos extractos se deduce que han sido aplicados unos importes cuya cuantía total asciende a la cantidad de 220,20 € sin contar el importe de los intereses cargados que deberían de ser devueltos en la misma cuantía en la que MBNA los ha cobrado como coste efectivo de la totalidad de las operaciones es decir al 45,9% lo que daría un incremento de 101,08 € lo que supone un montante total de 321,28 € que es en el fondo lo que esta reclamante ha abonado a la reclamada entidad. De cualquier forma esta prima de protección de pagos no se debe de incluir en el coste efectivo de la operación por las alegaciones efectuadas anteriormente. OCTAVO-. Queda suficientemente explicado a través del relato fáctico de los presentes hechos más los documentos que los confirman que resultaba difícil de entender como esta reclamante hubiere efectuado pagos a la tarjeta de crédito por importe de 4.476,75 € y después de 4 años deba a MBNA la cantidad de 4.741,69 €. No puede existir un sistema contable que esté amparado por la legalidad que a priori pueda entender esa situación, pero a esa situación se llega por la unión de determinados componentes que determinan el coste efectivo de la operación es decir la T.A.E. y el fraude de Ley en el que incurre MBNA al conceptuar dolosamente el concepto interés con el concepto comisión, lo que incrementa en un 10% el T.I.N pactado en contrato. Efectivamente la TAE está pactada en el 18,9 % y el TIN en el 17,43 %, lo cual y sin entrar en otros componentes anejos que pudieren incorporarse a la operación que determine el coste efectivo, ya la suma de ambos componentes es tremendamente abusiva pues asciende a un 36,33% es decir por cada 10 € que se le entregan a MBNA hay que devolverle 13,66 €, eso sin que exista ningún tipo de impago, pues de la existencia de un sólo recibo impagado nacen una serie de comisiones tales como la comisión de cuota de devolución o reclamación de deuda, por la que unen al coste efectivo de la operación 30€ a los que capitalizan con los intereses es decir a los 13,66 € hay que añadirles 30€ más lo que ya sitúan el coste efectivo en 43,66 € a los que hay que añadir el interés 17,43€ con lo que nos sitúa una nueva operación con un incremento de 7,60€, dando un montante prefinal de 51,26 €, pero claro estos costes derivan en una nueva operación de la que nace una nueva TAE de aplicación (36,33%) que incrementan nuevamente la misma en 18,62 € y derivan en un nuevo importe a incrementar en los 51,26 € convirtiéndolos en 69,88 €, pero la rueda sigue si se sobre pasa el límite de disposición que unilateralmente autoriza MBNA y vuelve a penalizar con una comisión que denomina por exceso de límite que cuantifica en 30€ más y se vuelve a entrar en esa espiral de pagos que parece ser que nunca finaliza ya que al último importe de 69,88 € más nuevos intereses al 17,43% nos lleva a una cantidad a incrementar de 12,18 € sobre los 69,88 € del último saldo naciendo una nueva cantidad de 82,06 € y como no podía ser de otra manera una nueva TAE, con lo que a 82,06€ hay que incrementarle el 18,9% volviendo a surgir una nueva cantidad a incrementar de 15,50 € y un nuevo saldo de 98,10 €. Pero esto no es todo aplican una nueva comisión (no interés) que fijan en 30 € llamada de recargo por demora y la rueda sigue girando 98,10€ más 17,43% de Tasa de interés nominal 17,10 €, nueva deuda 115,20 € y nueva Tasa Anual Equivalente 18,9% que le son de aplicación a los 115,20 € y que se convierten en 136,99 €. Pero siendo este sistema contable claramente usurario e ilegítimo desde el punto de vista legal y desde la buena práctica bancaria, esas comisiones que no intereses se convierten en eso en intereses que pasan de ser de un TIN pactado en el 17,43% a un 27% es decir un 10% más por lo que a la última liquidación de 139,99 € hay que añadirle 14€ más siendo el montante total a percibir por MBNA de 154 €. Resumiendo un impagado de 10 € que debería de convertirse simple y llanamente aplicándole los intereses de demora que por cierto no vienen pactados en contrato y por consiguiente le serian de aplicación los legales es decir el 5% de 2,5 veces el valor legal del dinero en mora y daría un pago de 1,25 €, convirtiendo los 10 € en 11,25 € se convierten a través de ese entramado de operaciones oscuras y escasamente transparentes para el usuario de sus servicios y productos financieros en 154 € es decir casi 13,7 veces más de su múltiplo indicador del valor legal del dinero en mora 11,25 € x 13,7 = 154,12 € lo cual en términos de porcentaje sobre el crédito concedido nos lleva a un resultante desorbitado y usurario. Basta echar un vistazo a los extractos de los periodos liquidativos que se aportan como documentos nº 4 para observar como desde el periodo liquidativo del 19/10/09 al 18/11/09 se produce un incremento de 120€, del 18/01/10 al 18/02/10 se incrementa en 123 €, del 18/03/10 al 18/04/10 se incrementa en 252,48 € y del 19/05/10 al 19/06/10 se incrementa en 69,39€ ,resumiendo desde el periodo del 19/10/09 al 19/06/10 por diversos conceptos se ha incrementado la supuesta deuda en 563,47 € a razón de una proporción mensual de 80 € Por consiguiente el cálculo de intereses es a modo de ver de esta reclamante absolutamente fraudulento y su práctica debería de entrar dentro del más duro de los reproches de este Servicio de Reclamaciones, y es fraudulento porque como se ha explicado los intereses deben de ser aplicados como intereses y las comisiones como comisiones, ya que es criterio de este Servicio que al menos en los excedidos o descubiertos la TAE contiene dos sumandos el de los intereses y el de las comisiones ambos tienen un distinto concepto siendo los intereses la cantidad que se ha de pagar, generalmente una entidad bancaria o financiera, por el uso de un dinero recibido en calidad de préstamo, mientras que las comisiones son efectivos que se cobran por la prestación de un servicio que a la entidad le haya generado un gasto. Por consiguiente el hecho de invertir los conceptos no es más que un fraude de Ley para producir un lucro indebido a favor de quien lo acomete, en este caso MBNA. Y ese fraude de Ley tiene su base, es sabido que las comisiones son libremente fijadas por las entidades bancarias y financieras pero no los intereses y menos los de demora, excedidos o descubiertos los cuales están limitados por la Ley de crédito al consumo en una aplicación que no puede ser nunca superior al valor de 2,5 veces el del legal del dinero tal y como determina el artículo 19.4 del citado Texto Legal. NOVENO-. A modo de facilitar el trabajo a este Servicio y sin perjuicio de su comprobación mediante la documentación que se adjunta debidamente reseñada y numerada se aporta resumen general de las operaciones entre esta parte y la reclamada MBNA 1º) DISPOSICIONES EFECTUADAS EN LA TARJETA DE CREDITO 6.071,74 €. 2º) PAGOS EFECTUADOS EN LA TARJETA DE CREDITO 4.476,75 € 3º) DIFERENCIA CARGOS/ABONOS 1.594,99 € 3º) T.A.E EFECTIVA (45,9%) TIN 27% + TAE +COMISIONES +PRIMA 2.786,82 € 4º) SUMA DIFERENCIAS CARGOS ABONOS + TAE 4.381,81 € 5º) OPERACIONES DE GASTO A PARTIR FEBRERO 2010 359,88 € 6º) SUMA DIFERENCIAS CARGOS ABONOS + TAE 4.741,69 € DEUDA ACTUAL A CRITERIO DE MBNA 4.741,69 € RESUMEN Y CALCULO DE OPERACIONES DE LA RECLAMANTE 1º COMISIONES DE DEVOLUCION CUOTA IMPAGADA INCLUIDA TAE 972,12 € 2º COMISIONES DE EXCESO DE LIMITE 379,34 € INCLUIDA TAE 379,34 € 3º COMISIONES DE RECARGO POR MORA INCLUIDA TAE 175,08 € 4ºPRIMA DE PROTECCION DE PAGOS INCLUIDA TAE 329,09 € 5º T.A.E EFECTIVA (45,9%) TIN 27% + TAE +COMISIONES +PRIMA 2.786,82 € 6º TASA DE INTERES NOMINAL POR DEMORA 2.5 X 4% Art.19.4 LCC %) 607,17 € 7º) DIFERENCIAS 601,05 € 8º) SUMAS TOTALES 5.243,50 € DEUDA SEGÚN CRITERIO MBNA 4.741,69 € PAGOS Y ADEUDOS INDEBIDOS SEGÚN LA RECLAMANTE 5.243,50 € SALDO A FAVOR RECLAMANTE 501,81€ Visto el detalle aportado al que le da soporte la documentación acreditativa no solamente es incierta la deuda que MBNA dice que esta parte mantiene con ella, más bien es al contrario MBNA es deudora de su clienta en la cantidad de QUINIENTOS UN € CON OCHENTA Y UN CTMOS. DECIMO-. JURISPRUDENCIA: CONTRATOS ENCUBRIDORES DEL CREDITO USURARIO Al lado de otros supuestos en que el contrato figura concretamente expresado como de préstamo o de crédito existen otros como el que nos ocupa en que el efecto económico propio del crédito) (utilización temporal de un capital ajeno con la obligación de restituirlo junto con los intereses y otras cantidades si así se pacta) se produce adoptando en su aspecto jurídico la apariencia de otras convenciones típicas o atípicas (entre estas últimas las combinaciones de varios pactos u operaciones complejas). A todas ellas hace referencia el art. 9 de la Ley de Usura denominándolas operaciones sustancialmente equivalentes a un préstamo de dinero, para incluirlas de manera expresa en el ámbito de aplicación de su primer artículo. Como afirma la STS 26 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) , cualquiera que sea la conceptuación de la naturaleza del negocio, desde el punto y hora en que hay una entrega de dinero para su devolución en circunstancias o tiempo determinadas, mediante la percepción de un interés y aunque sea con adiciones complejas de garantías añadidas, está dentro del ámbito de la Ley de Represión de la Usura. Responde a aquélla la regulación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que establece que para proceder a calificarlas los Jueces emplearán un criterio más que jurídico, práctico. Supuestos que cito de las SSTS 30 diciembre 1987 ( RJ 1987, 9713) , 9 abril 1991 ( RJ 1991, 2680) y 27 mayo 1991 ( RJ 1991, 3838) , a propósito de préstamos entre particulares, así como de las de 11 noviembre 1987 ( RJ 1987, 8370) , 17 abril 1989 ( RJ 1989, 3063) , 25 abril 1989 ( RJ 1989, 3263) , 4 julio 1989 ( RJ 1989, 5295) , 27 septiembre 1989 ( RJ 1989, 6383) , 7 febrero 1990 ( RJ 1990, 666) , 12 julio 1990 ( RJ 1990, 5857) , 7 noviembre 1990 ( RJ 1990, 8531) , 17 diciembre 1990 ( RJ 1990, 10281) , 6 noviembre 1992 ( RJ 1992, 9228) , y 26 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) , que versan sobre contratos bancarios. La STS 8 noviembre 1991 ( RJ 1991, 8148) recoge esta última declaración, con cita de sentencias anteriores (desde el año 1974 hasta el 1990). La STS 29 septiembre 1992 , estimatoria del recurso interpuesto por los prestatarios, declara que la libre valoración de la prueba operante en autos sin sujeción a reglas tasadas, esto es, en conciencia, no puede equipararse a fallar sin prueba alguna, y por ello no vulnera principios constitucionales; añade que, en materia de usura, el juzgador debe apartarse de la norma genérica en el orden jurisdiccional civil que le obliga a buscar la verdad formal y dar preferencia a la búsqueda de la verdad material. Esta parte está absolutamente convencida que de la documentación y los datos numéricos aportados conllevan por la simple deducción al indicio de la existencia de esta práctica prohibida y tan sólo con verificar el contenido del contrato y la naturaleza del mismo ya puede hacerse una clara idea de la práctica bancaria de MBNA pues como se ha reiterado es imposible que utilizando una correcta praxis bancaria, esta reclamante habiendo abonado 4.476,75 € a MBNA al cabo de 4 años es imposible que le deba 4.741,69 € siendo el límite de crédito de 3800 € pues ello equivaldría a no haber pagado casi ninguna cuota, lo cual puede verificarse que no es así. Es por ello que a esta reclamante no le cabe la menor duda que este Servicio de Reclamaciones, velador por sus criterios de la buena práctica bancaria apreciara a su libre valoración, lo cual no quiere decir como declara la STS de 29 de Septiembre de 1992 (RJ 1992, 7330) deba de equipararse a fallar sin prueba alguna y por ello vulnerar principios constitucionales, sino que es esta materia de usura ha de estar más a la búsqueda de la verdad material que formal. Y es dentro de esa formalidad donde esta parte entiende que verdaderamente se encuentra el origen del fondo del contrato y de sus condiciones con todo, el juego de los arts. 1 y 9 de la Ley de Usura se pudiera crear un cierto confusionismo acerca de si «lo usurario» es el hecho mismo de disimular un crédito, aun cuando no concurran los calificativos del art. 1 para reputarlo nulo, o bien si lo sancionado con nulidad es un contrato de préstamo o sustancialmente equivalente en el que se pacten intereses elevados, desproporcionados, abusivos, etc. Esta cuestión debe a este entender despejarse en el sentido de distinguir entre contratos simulados y contratos usurarios. A los contratos simulados se les aplica el régimen correspondiente al negocio verdaderamente querido (el disimulado), el cual, a su vez, podrá ser válido o ineficaz; a los que incidan en las previsiones del art. 1 de la Ley de Usura sean o no contratos simulados se les aplicarán las sanciones previstas en la Ley Especial, es decir, la nulidad. No le cabe la menor duda a esta parte que en este caso el negocio verdaderamente querido por MBNA es lucrarse al máximo utilizando prácticas bancarias incorrectas que conllevarían a declararlo como usurario e ineficaz en cuanto a los métodos que utiliza mercantilmente hablando pues el mismo hecho de disimular un crédito aún sin que concurrieran las circunstancias del artículo 1º que lo reputaría necesariamente nulo lo verdaderamente cierto es que sustancialmente es verdad que en el mismo están pactados intereses y condiciones desproporcionadas y abusivas disimuladas en un contrato de aparente legalidad, dado que nos encontramos ante la disyuntiva de si lo usurario en sencillamente el hecho de disimular el negocio pretendido y que se sabe que es ilícito. Como explica el profesor ENRIQUE RUBIO TORRANO, a propósito del retracto convencional como negocio simulado, solamente se producirá la nulidad de la retroventa que encierra un verdadero préstamo si a través de ella se persigue obtener intereses usurarios (El pacto de retroventa, Madrid 1990, págs. 176 y ss.). A propósito de la nulidad a que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley de Usura, la reciente Jurisprudencia sostiene que se trata de una nulidad radical que no admite convalidación STS 30 diciembre 1987 ( RJ 1987, 9713) , en la que el prestatario solicita con éxito que se declare la nulidad no sólo del préstamo sino también de la asunción de la deuda restitutoria por un tercero y consiguiente novación subjetiva y los efectos que produce son los previstos en el art. 3 de la Ley de Usura, o sea, el prestatario deberá restituir únicamente el capital prestado sin intereses ( STS de 24 abril 1991 [ RJ 1991, 3025] ), y no peca de incongruencia la sentencia que así lo disponga aun cuando ello no se hubiera solicitado en el «petitum» ( STS 29 septiembre 1992 [ RJ 1992, 7330] ). También, acerca del momento en que procede instar la nulidad de la operación antes o después del vencimiento del préstamo litigioso la STS 8 noviembre 1991 ( RJ 1991, 8148) a propósito de la subsistencia de la fianza accesoria a un préstamo encubierto cuya nulidad se declara en la sentencia. La STS 2 marzo 1993 ( RJ 1993, 2241) declara que procede instar la nulidad del juicio ejecutivo así como la de la póliza de crédito que le sirvió de título, por la vía del juicio declarativo ordinario, sin que por ello se incurra en la excepción perentoria de cosa juzgada alegada por el Banco prestamista en el recurso de casación.
Elwuan 27/09/10 16:52
Ha respondido al tema MBNA y la práctica de la Usura parte 1ª
QUINTO-. Llegados a este punto se vuelve a hacer expresa invocación de lo dispuesto en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo (BOE de 25), artículo19.4 y Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (BOE de 20), instrucción 1ª.1 Dicho artículo cita que en los créditos que se concedan en forma de descubiertos/excedidos etc. en ningún caso se podrán aplicar un tipo de interés que dé lugar a una Tasa Anual Equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero en la actualidad 4%, siendo lo excedido 700 € la máxima cuota de interés aplicable sería de 28 € anuales o su porcentaje mensual equivalente es decir 2,33 € cuando en la realidad se le aplica una cuota por impagado de 30 € siendo lo total aplicado por ese concepto de 260 €. Es más lo pactado en el punto 2.6 del contrato de tarjeta de crédito se pactó una comisión de 20 € modificándola sin previa comunicación a esta clienta e incrementándola a 30 € es decir 10 € mas sobre lo pactado. Nada está pactado y así se desprende el contrato aportado como documento nº3 al respecto de una comisión denominada de “recargo por demora” comisión artificiosamente inventada por MBNA que fija en 30 € y que de los extractos y liquidaciones aportados como documentos números 4 y 5 quedan reflejados 4 apuntes que ascienden a una cuantía de 120 € que con la TAE aplicada (45,9%) se convierten en 175,08 €. Pero para que el abono de dicha comisión de cuota de devolución impagada, comisión por exceso de límite, comisión de recargo por demora sean jurídicamente exigibles son precisos los siguientes requisitos: 1º. ) Que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisiones citadas pacto que en esta ultima de recargo por demora no existe. Pero ese pacto no puede surgir a la vida jurídica de cualquier forma, sino que por exigencias de la Ley 26/1988, de 29 de julio ( RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782) , de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y más concretamente de su art. 48-2, desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 ( RCL 1989, 2700) , del Ministerio de Economía y Hacienda, asimismo desarrollada por la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre ( RCL 1990, 1944) relativa a la transparencia de las operaciones y la protección de la clientela, el pacto en el que se establezca las citada comisiones, debe de determinar de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía y la acreditación documental concreta del gasto de la misma. Efectivamente, al margen de lo anteriormente expuesto, ambas parte suscribieron que por el impago de cada cuota a la titular de la tarjeta de crédito percibiría de una comisión de cuota de devolución impagada o reclamación de posiciones deudoras cuya cuantía se cifró en 30 € en las condiciones expuestas en el contrato de tarjeta de crédito en el apartado 2.6 , que textualmente dice : en cada ocasión en la que un pago no haya sido satisfecho o cuando este haya sido devuelto, MBNA cobrara un gasto de 30 € para compensar el envío de comunicaciones , gestión de regularización y demás acciones a cargo para la realización del cobro. 2º. –Que la comisión de cuota de devolución impagada o de reclamación de comisiones deudoras corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio. Ahora bien, dicha idea debe de ser debidamente matizada, en efecto, el contrato de comisión es el equivalente mercantil del contrato civil del mandato –art. 247 del Código de comercio ( LEG 1885, 21) en relación con el art. 1709 del Código Civil ( LEG 1889, 27) –. Consiste, según este último precepto, en prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. En esta misma línea discursiva se expresa el propio Banco de España, cuando en su Circular 8/1990 ( RCL 1990, 1944) , sobre transparencia de las operaciones bancarias y protección de la clientela, establece: Las comisiones y gastos repercutidos deben de responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Es decir, en esta materia rige el principio de realidad del servicio remunerado, ya que en otro caso habría que pensar que se trata de una imposición arbitraria y, por ende, carente de causa. Ello desplaza sobre la entidad financiera MBNA la necesidad de probar cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles, pero ello con indicación concreta de su concepto, cuantía, fecha, etc. sin que a estos efectos valga alusión genérica o pacto alguno de inversión de la citada prueba, pues así deriva del art. 10-bis de Consumidores y Usuarios (RCL 1984, 1906) en relación con los números 7 y 19 de la Disposición Adicional Primera de la propia Ley. Por otra parte esta reclamante como mandante al respecto de la entidad puede exigir y le exige rendición de cuentas a la misma como mandataria, de modo que cuando el mandatario ha aplicado cargos o tarifas y las ha cobrado directamente mediante su inclusión en la cuenta corriente abierta cabe aplicar la doctrina de los actos propios ya que con anterioridad eximió de la comisión de apertura en otros préstamos, amén de que ha de presumirse error en el pago cuando se pagó lo que nunca se debió o que ya estaba pagado (art. 1901 CC) no acreditando el que recibió el pago que el mismo se hizo por liberalidad o por otra justa causa. Y no cabe entender ni alegar de contrario que por no impugnar en su tiempo y momento la citada comisión signifique que se acepte como cierta y válida el pago en la cuantía cargada ni tan siquiera esta cliente tenga que asumirlo, sencillamente se le detrajo de su cuenta de una forma a criterio de esta reclamante totalmente impropia. Por otro lado no ha probado la entidad cuáles son esos gastos habidos y potencialmente repercutibles que den soporte jurídico a la comisiones repercutidas en relación con la legislación anteriormente invocada, por consiguiente sostiene esta reclamante que la repercusión de la citada comisión de devolución de cuota impagada al igual que la comisión por exceso de límite y la comisión de recargo por demora (esta última no pactada) no se ajustan a las buenas prácticas bancarias pues en primer lugar es necesario recordar a MBNA que la mera existencia de la citada comisión son ilegales, pues no obedecen ni a ningún servicio prestado ni a un gasto que haya debido de asumir la entidad, es más de hecho nada me ha reclamado en sentido estricto ni me ha requerido fehacientemente para la regularización de la demora, limitándose a repercutir de manera automática en mi cuenta las citadas comisiones. Ello es vulnerador de la Normativa de disciplina que regula las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes según lo previsto en la Norma 3 ª apartado 3º de la Circular 8/1990 del Banco de España y el nº V de la Orden Ministerial de 19 de Diciembre de 1989 sobre normas de actuación, tipos de interés y comisiones, normas de actuación y publicidad. Es también necesario recordar que el Servicio de reclamaciones del Banco de España reitera en sus múltiples memorias anuales que las comisiones de este tipo (con independencia del nombre que reciban) no responden a servicio prestado alguno a los clientes ya que la entidad debe de acreditar y en este caso no lo ha hecho o a esta parte no le han sido acreditadas gestiones encaminadas a recuperar el importe de las cuotas impagadas ni la necesidad de las mismas. Entiende dicho Servicio que la aplicación automática de estas comisiones tan pronto como se produce una situación de demora “no constituye una buena práctica bancaria, sino que las entidades, deben de tener en cuenta las circunstancias personales cada impagado y de cada cliente, analizando en cada caso la procedencia de llevar a cabo la reclamación y acreditar que efectivamente han realizado alguna gestión encaminada al recobro. Sin tener en cuenta esas circunstancias particulares, nunca podría calificarse como una gestión necesaria e individualizada que ampare la repercusión de la comisión. En resumen no acreditar el servicio prestado conforme a lo dicho es una mala práctica bancaria que la entidad no pueda demostrar la prestación del servicio o la realidad de un gasto como ocurrió en la resolución nº 20072120 MBNA adeudó una comisión por reclamación de posiciones deudoras sin acreditar haber realizado gestiones efectivas para la recuperación de las cantidades pendientes, y no aportó copia firmada del contrato de tarjeta ni de la orden de la transferencia realizada a la cuenta del reclamante. En cuanto gasto ocasionado pues como gasto lo define y así explicita en el contrato en el apartado 2.6 donde textualmente dice: “en el caso de los excedidos de límite de crédito o de cantidades adeudadas no satisfechas en la fecha de pago no cabrá la posibilidad de pago aplazado por la cuantía que exceda del límite de crédito o impagado, que deberá de ser abonada en su totalidad en la siguiente fecha del pago y a la que se le aplicará un gasto de 20 € cuyo cargo se realizará en cuenta en el mismo día del excedido, para compensar a MBNA por el envío de comunicaciones, gestión de regularización y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro. Al respecto de esta comisión pues así hay que definirla ya que MBNA la define como gasto no como interés le son de aplicación los mismos criterios que a la comisión de devolución de cuota impagada ya que realmente ambas mantienen la misma condición identitaria pero con distinto concepto, por lo que su aplicación carece de causa y supone un doble recobro por un mismo concepto con la única diferencia del nombre del mismo. Por otro lado; es criterio también de este Servicio que las entidades deben de acreditar el servicio prestado conforme a lo dicho, es una mala práctica bancaria que la entidad no pueda demostrar la prestación del servicio o la realidad del gasto como ocurrió en la R. 30/96 donde la entidad cobró gastos de verificación registral para la concesión de un préstamo (que, además, no llego a conceder) a pesar de que no acreditó que los soportó previamente; o respecto de los gastos de estudio para la concesión de un crédito que no se acreditaron (R. 978/95). En base a lo anterior MBNA tiene la obligación de acreditar la realización efectiva del servicio o la existencia del gasto, ya que este, es el primer requisito exigible para que la entidad cobre una comisión u obtenga la recuperación de un gasto exige que la entidad acredite la realización de un servicio efectivo al cliente o, en su caso, que realmente ha soportado un gasto en su interés. En igual sentido ha de estarse en cuanto a la comisión de recargo por demora. Nada de lo expuesto ha acreditado MBNA sobre la circunstancia de que haya tenido que soportar un gasto como para repercutir esas comisiones como tampoco acredita la prestación efectiva de un servicio con lo cual contraviene lo dispuesto en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito que en el CAPÍTULO 1º que determina sobre TIPOS DE INTERÉS, COMISIONES Y OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN que en relación con lo expuesto en el artículo 5º cita: “En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos.” Pero al margen de lo alegado es de significar que dicha comisión por exceso de límite se pactó en una cuantía de 20 € y de manera unilateral y sin la previa comunicación a esta reclamante MBNA la incrementa en 10 € pasando a cobrar 30 € lo cual está declarado como una mala práctica bancaria por este Servicio de Reclamaciones ya que como bien determina en relación con las modificaciones contractuales la ausencia de comunicación de la modificación de comisiones, no se ajusta a las buenas prácticas bancarias que debe seguir la entidad el hecho de que ésta no comunique a los clientes la modificación de las comisiones previstas en el contrato ya sea a través de sistemas de notificación individuales, bien por medio de anuncios en diarios o, pese a realizarse dicha comunicación, no se indique claramente cuáles son las nuevas condiciones. No ha notificado ni puede acreditar por medio alguno MBNA en que momento comunicó a esta reclamante el aumento de la comisión por exceso de limite en 10 € sobre lo pactado con lo cual su comportamiento y conducta no se ajusta a la buena práctica bancaria. El Servicio también considera que se comete una mala práctica bancaria cuando no se respeta el procedimiento de modificación de las comisiones establecido en el contrato o, sencillamente, éste no se ha previsto contractualmente pero la entidad aumenta las comisiones sin autorización del cliente. Asimismo, en el documento contractual tienen que venir recogidas las comisiones concretas que percibe la entidad emisora de la tarjeta por tales operaciones. Si las entidades desean modificar tales comisiones, de conformidad con lo previsto en la Circular del Banco de España n. º 8/1990, se debe llevar a cabo una comunicación previa e individual a la clientela con antelación razonable, debiendo al efecto observar el plazo mínimo para dicha comunicación previa que figura en el folleto de tarifas de cada entidad además, la información sobre modificaciones deberá facilitarse a la clientela afectada en la primera comunicación que, en el marco de la relación contractual, se dirija al cliente. No ha sido así, MBNA nunca comunico nada a su clienta y la invita a acreditarlo mediante los medios que estime oportunos. Ello ya le ha supuesto el reproche de este Servicio de Reclamaciones del Banco de España en las resoluciones que a continuación se citan: MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España 20072120, 20072666 y 200705341 Es criterio de este Servicio que la libertad de fijación de los tipos de interés, comisiones y gastos, así como el desequilibrio entre los conocimientos del cliente y los de la entidad, han aconsejado imponer a las entidades un amplio abanico de obligaciones informativas. En unos casos se les obliga a que exhiban en la oficina ciertos datos de interés (p.e.: las tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los clientes) [v. p.e. el artículo 2 de la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 sobre obligación de información de los tipos de interés preferencial y de descubiertos .] o a facilitar información en forma de folletos o similares, siendo su incumplimiento una clara contravención de la disciplina bancaria. Datos que, además, deberán facilitarse de forma normalizada al objeto de que los interesados puedan comparar (por ejemplo: mediante el uso de la TAE o mecánica de expresión igual al coste efectivo equivalente de una operación con intereses anuales postpagables). Otras obligaciones informativas centran su interés en facilitar al cliente una información detallada sobre ciertos aspectos de la relación que une a la entidad con el cliente (p.e.: en el contrato, en la sucesivas liquidaciones, etc.) imponiendo, por tanto, un contenido mínimo (p.e.: tipos de interés, derechos de las partes, comisiones aplicables, etc.) que permita al cliente conocer la bondad de la oferta realizada por la entidad. Todo ello entra en contravención con lo dispuesto en la Norma 8ª de la Circular 8/1990 de 7 de septiembre del Banco de España que a continuación se da por reproducida. Norma Octava. Coste y rendimiento efectivos de las operaciones 1. El tipo de interés, coste o rendimiento efectivo deberán expresarse obligatoriamente en los documentos contractuales a que se refiere el apartado 1 de la norma sexta de esta Circular y en los siguientes casos: a. Tipo de interés preferencial, y de descubiertos en cuenta corriente y excedidos en cuenta de crédito, a que se refiere el apartado 1 de la norma primera de esta circular. b. Tipos de interés de referencia que se mencionan en el apartado 3 de la norma primera de esta circular. c. Publicidad en que se haga referencia implícita o explícita a costes o rendimientos de operaciones bancarias. d. Documentos de liquidación de operaciones activas o pasivas. e. Oferta vinculante a que se refiere el artículo 16 de la Ley 7/1995 y el artículo 5 de la Orden sobre préstamos hipotecarios. Cuando los créditos o préstamos se realicen a tipo variable, dicho coste tendrá efectos informativos, y se hará seguir de la expresión: variará con las revisiones del tipo de interés. 2. Para la confección y publicación del tipo de interés, coste o rendimiento efectivo a que se refiere el apartado anterior, las entidades deberán atenerse a las siguientes reglas, que se desarrollan matemáticamente mediante la fórmula contenida en el anexo V. a. Los tipos de interés, costes o rendimientos se expresarán en tasas porcentuales anuales pagaderas a término vencido equivalentes. b. La tasa porcentual equivalente es aquella que iguala en cualquier fecha el valor actual de los efectivos recibidos y entregados a lo largo de la operación, por todos los conceptos, incluido el saldo remanente a su término, con las excepciones e indicaciones que se recogen en los siguientes apartados. 3. En la publicación de los tipos mencionados en el apartado 1, letras a) y b) precedentes, el cálculo del tipo de interés efectivo no incluirá carga alguna por comisiones o gastos repercutibles, extremo que se señalará expresamente. En los descubiertos en cuenta corriente con consumidores a que se refiere el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, se hará referencia expresa a la limitación contenida en esa norma. En los descubiertos en cuenta corriente o excedidos en cuenta de crédito, los tipos de interés efectivos se calcularán aplicando el período de liquidación más corto entre los habitualmente practicados por la entidad en sus descubiertos o excedidos. Los tipos publicados para los descubiertos en cuenta corriente, los excedidos en cuenta de crédito y los otros tipos de referencia podrán acompañarse también de los tipos nominales. Los excedidos en cuenta de crédito podrán expresarse, alternativamente, como recargos sobre el tipo contractual del crédito, en cuyo caso se hará constar la palabra recargo. 4. En la información sobre el coste efectivo de las operaciones activas, se aplicarán las reglas siguientes: 1º) En el cálculo del coste efectivo se incluirán las comisiones y demás gastos que el cliente este obligado a pagar a la entidad como contraprestación por el crédito recibido o los servicios inherentes al mismo. No se considerarán a estos efectos las comisiones o gastos que se indican a continuación, aún cuando debe quedar expresa y claramente indicado que la tasa anual equivalente no los incluye: a) Los gastos que el cliente pueda evitar en uso de las facultades que le concede el contrato en particular, y, en su caso, los gastos por transferencia de los fondos debidos por el cliente. b) Los gastos a abonar a terceros, en particular los corretajes, gastos notariales e impuestos. c) Los gastos por seguros o garantías. No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito. Aun teniendo la certeza de no haberlo contratado la reclamada MBNA incumple este último punto al incluir en el coste efectivo de la operación una prima de protección de pagos sobre responsabilidades de uso fraudulento de la tarjeta en compras, circunstancia a la que no hace mención lo dispuesto en el final de lo expuesto de la Norma 8ª de la Circular 8/1990 del BCO de España. b) Los gastos a abonar a terceros, en particular los corretajes, gastos notariales e impuestos. c) Los gastos por seguros o garantías. No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito. SEPTIMO-.