El pasado 7 de marzo entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, mediante el cual se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, creándose un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España en asuntos civiles y mercantiles (se excluyen, por tanto, los asuntos no disponibles por la voluntad de las partes y los pertenecientes al ámbito penal, de las Administraciones Públicas, laboral y de consumo), con el objetivo de impulsar esta vía de resolución de conflictos como alternativa a la jurisdicción y el arbitraje.
De esta forma se pretende dar respuesta a una cada vez mayor demanda de mecanismos de solución de conflictos, que permitan a las partes no sólo ahorrar en tiempo y en costes, sino también alcanzar fórmulas de acuerdo que minimicen el deterioro de las relaciones, algo que, como es obvio, se acaba produciendo como consecuencia de los enfrentamientos directos que tienen lugar en los procedimientos arbitrales y judiciales.
En este sentido, y si bien el propio arbitraje ha proliferado en los últimos años en España como un método alternativo a la jurisdicción, gracias, principalmente, a la reducción de los plazos y a la especialización de los árbitros que deciden las controversias, lo cierto es que en nuestro país estamos todavía en una fase muy embrionaria en lo que en el mundo anglosajón se conoce bajo el acrónimo “ADR” (Alternative Dispute Resolution).
Así pues, la mediación se nos presenta como una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en asuntos civiles y mercantiles, mediante un procedimiento adaptado a las necesidades de las partes. Un mecanismo que en España, hasta ahora, prácticamente sólo había tenido implantación en el ámbito familiar y, además, con una regulación muy dispersa, ya que son muchas las comunidades autónomas que han promulgado sus propias leyes de mediación familiar (Andalucía, País Vasco, Cataluña, Canarias, Castilla La Mancha, Castilla y León, Galicia, etc.).
Dentro de este contexto, en el que desde varios estamentos (jueces, abogados, empresas, etc.) se lleva años solicitando la regulación uniforme de nuevas fórmulas para resolver disputas, debido, en gran parte, al colapso que sufren los Juzgados y Tribunales españoles, surge finalmente el Real Decreto-ley 5/2012, con el claro objetivo de fomentar y expandir el uso de la mediación, no sólo en asuntos civiles y mercantiles transfronterizos (como promueve la Directiva 2008/52/CE), sino también en los conflictos internos.
La principal característica de este nuevo proceso de mediación es que no existe ninguna materia, de naturaleza civil o mercantil, en el que el sometimiento a la mediación sea obligatorio. De esta forma se modifica lo previsto en ciertos anteproyectos de Ley en los que, para aquellos asuntos que, por razón de su cuantía, debían ser tramitados por los cauces del juicio verbal, se obligaba a las partes a acudir previamente a un proceso de mediación. Por lo tanto, las partes son plenamente libres de acudir a la mediación y, en su caso, una vez iniciada, también lo son para poner fin al procedimiento en cualquier momento, sin necesidad de concluir ningún acuerdo.
Otras novedades importantes son que el inicio de la mediación suspende la prescripción o la caducidad de acciones (lo que viene a quebrantar la naturaleza jurídica del instituto de la caducidad, en el que el derecho surge a la vida jurídica con un tiempo limitado para su ejercicio que no puede ser interrumpido por causa alguna) y que las partes no pueden interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la mediación, mientras ésta se encuentre en fase de tramitación (en este sentido, se ha modificado también la Ley de Enjuiciamiento Civil para que la parte que se vea afectada por el incumplimiento de esta previsión pueda denunciar dicha circunstancia a través de la correspondiente declinatoria).
De esta manera se crea un procedimiento rápido y seguro, que las partes pueden amoldar y manejar conforme a sus necesidades, hasta el punto de que no están obligadas a alcanzar un acuerdo final, pudiendo versar éste, en su caso, sobre la totalidad o parte de las materias sometidas a mediación. Dicho acuerdo, en último término, puede ser elevado también a escritura pública u homologado judicialmente, cuando el mismo se hubiera alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciado un proceso judicial, lo cual garantiza su carácter ejecutivo.
En resumen, el Real Decreto-ley establece una regulación legal de mínimos, en la que la mediación se configura como un proceso voluntario, ágil y flexible, sobre el que las partes tienen el control absoluto. En otras palabras, un marco que permite la confección de un “traje a medida” y que debería servir para incentivar el uso de la mediación como un método eficaz para intentar alcanzar soluciones negociadas a los conflictos. Las ventajas son evidentes: se reducen costes y plazos y, al mismo tiempo, se fomenta la posibilidad de que las relaciones continúen, si el acuerdo que resulta finalmente es satisfactorio para ambas partes.
No obstante, la otra cara de la moneda es que en un escenario de creciente litigiosidad, la mediación pueda ser vista como un mero retraso de lo inevitable, habida cuenta de que no es obligatoria y de que, en muchos de los casos que finalmente acaban en procedimientos arbitrales o judiciales, las partes enfrentadas ya habrían negociado previamente entre sí o a través de sus respectivos abogados, sin obtener a cambio ninguna solución positiva.
¿Cara o cruz?, ¿Realidad o ilusión?. La respuesta final dependerá de la solvencia con que los mediadores sean capaces de guiar la resolución de los conflictos que se les plantean y, sobre todo, del compromiso y confianza que las partes muestren con un proceso que está en sus manos. A este respecto, y con el fin de terminar de inclinar la balanza, tal vez sería conveniente introducir en la regulación alguna medida que, respetando la idiosincrasia de la mediación (voluntariedad, agilidad y flexibilidad), penalizase a la parte que, de forma deliberada y temeraria, se opusiese a la misma y, posteriormente, resultase condenada en un procedimiento arbitral o judicial.
José María Alonso, abogado y socio de Baker & McKenzie
Una última reflexion, en el ámbito concursal, ¿será posible acudir al RD-Ley de Mediación para que el deudor y sus acreedores alcancen un acuerdo homologable, que acerque posiciones en torno a un convenio preconcursal judicialmente homologable? En la reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, han restringido la posibilidad de acuerdos extrajudiciales previos con requisitos muy significativos de quórum, designación de expertos independientes y concurrencia de un determinado porcentaje del pasivo de los acreedores profesionales, con una eficacia además legalmente controlada (v. nueva Disp. Ad. 4ª de la LC)
Creemos que un documento público de acuerdo pre-concursal sujeto a las posibilidades generales de la mediación podría esquivar semejantes límites a la autocomposición de los interesados, podría asegurar por mandato legal (art. 9 RDL) la confidencialidad del proceso, lo que para los deudores en nuestra cultura concursal es algo nuclear, y al tiempo, obtener un título de ejecución perfectamente judicial (art. 25 RDL).
Mediatoris
