Ayer contaba una historia real, novelada, que pone de manifiesto que ser profesional independiente en este país es una profesión de riesgo desde el punto de vista fiscal.

Este problema no es nuevo sino que viene desde la existencia de nuestro sistema tributario moderno, y en el confluyen 3 problemas elementales del sistema tributario español: la falta de coordinación entre el IRPF y el IS, la proliferación de las compañías personales como remansadoras de ingresos y gastos, y las vías de evitar esa minoración de la Base Imponible.

Para explicar la raíz del problema tenemos que volver la vista un poco atrás a la época en que las sociedades de profesionales eran sociedades transparentes fiscalmente, es decir eran sociedades que -en líneas generales- cada duro que ganaban se lo debían imputar a sus socios. Es decir que si tenía una sociedad con otro socio y ganaba mil me debía imputar 500, al igual que mi otro socio. Es decir que el tema de precios de transferencia era algo más inocuo, o inofensivo, ya que facturará lo que facturará la persona física tributaba lo mismo.

Había estructuras más o menos eficaces para eliminar esto, pero generalmente no se implementaban, y se optaba por una solución que los hijos de profesionales recordarán: hacer socios a toda la familia, y hacer splitting de la renta.

Recordar que el Tribunal Constitucional ya había reconocido, en sentencia 214/1994, de 14 de julio, que el factor que legitimaba la transparencia fiscal de las sociedades de profesionales era «evitar la elusión». La sospecha del fraude ha sido la que ha marcado siempre la regulación de las sociedades profesionales.

La transparencia desaparece en el 2.002, y aparece el problema que tratamos en el post anterior: la creación de sociedades que generan rentas y facturan a la sociedad que es dueña del despacho profesional y el tratamiento fiscal de la operación vinculada existente entre la sociedad que recibe el servicio -el despacho- la que lo presta -la sociedad personal- y el profesional que realmente lo hace todo.

A veces este esquema se simplifica con solo una sociedad -la del despacho- y el profesional, pero el problema es similar ¿Cual es el precio, el valor, de los servicios prestados a la sociedad profesional?

Generalmente la respuesta de la Inspección es que el precio del servicio del profesional a la sociedad es TODA la renta que genera la sociedad, o por lo menos la mayor parte, ya que parte de un concepto previo: la sociedad es una mera pantalla o un instrumento. Es decir que si una sociedad gana 100 -como ingreso total, no como resultado- esos 100 se le debían imputar al profesional, y en vez de tributar al 30% si es PIME, esos ingresos tributarán generalmente al 52% en IRPF. ¿Y los gastos? Pues esos se los solía quedar la sociedad...

En el 2.002 la solución a este problema lo da el propio legislador que en la Ley del IRPF introdujo una regla de valoración objetiva que dota de cierta seguridad jurídica a estas transacciones; decía: "en todo caso se entenderá que la contraprestación efectivamente satisfecha coincide con el valor normal de mercado en las operaciones correspondientes al ejercicio de actividades profesionales o a la prestación de trabajo personal por personas físicas a sociedades en las que más del 50 por 100 de sus ingresos procedan del ejercicio de actividades profesionales , siempre que la entidad cuente con medios personales y materiales para el desarrollo de sus actividades".

En fin, que si cumplías está regla segura -safe harbour- la Hacienda Publica no te podía decir nada.

Pero con la Ley 36/2006 que aprueba las nuevas reglas de precios de transferencia está regla de valoración se derogó y se volvió a montar el lío, siendo incluso mayor, ya que como la norma obliga a emplear criterios OCDE para valorar, los profesionales debían documentar sus operaciones en base al análisis de comparabilidad... sin que exista una triste base de datos que permita averiguar cual es el margen que se queda la sociedad...

Así que por ciencia infusa, o con un criterio de prudencia se documentó señalando que el margen que se quedaba la sociedad era del 10% - 5% de la facturación total y el resto era remuneración...

Hasta el reglamento de precios que estableció una regla muy curiosa en el artículo 16.6 RIS, y que pone de manifiesto la poca idea que tiene del sector de profesionales la Hacienda Publica, como ha señalado el Prof. Caamaño en un interesante artículo publicado en la Revista CEF. Coincidiendo con él no puedo salir de mi asombro con la exigencia de que los profesionales se imputen como mínimo 42.000 euros anuales, ya que parece que para Hacienda todos los profesionales ganan una pasta. Creo que no es así... pero si me equivoco es un buen momento para decir algo.

Y la última vino hace dos semanas, cuando la Inspección tributaria se ha descolgado con una circular (InspeccionProfesionales.pdf.zip) que os adjunto que trata este tema -la lectura me hace omitir cualquier comentario-, y que contiene un error conceptual -habla de splitting- y una advertencia/amenaza, que es indicar que se han enviado expedientes al Ministerio Fiscal. Así que profesionales del mundo ya sabéis a hacer lo que dice Hacienda... que sino viene el coco/Ministerio Fiscal y os mete a todos en la cárcel.

En mi opinión la circular o nota de la Inspección da en parte en el clavo, pero como siempre yerra en ser selectivo, ya que ni las estructuras son TODAS elusorias, ni son TODAS inocuas, hay de todo. Me explico: las estructuras que hemos contado, de sociedad profesional que tiene el despacho y le factura al cliente, que recibe facturas de una sociedad personal del socio profesional, no "funcionan" siempre correctamente, ya que en muchos casos se produce un fenómeno elusorío que describe muy bien la Inspección: estamos ante una mera búsqueda de ahorro fiscal, de tributar al 25% en vez de al 43%. Y si metemos en la sociedad gastos personales, tenemos un autentico problema.

Sin embargo esta estructura funciona en muchos casos siempre que la sociedad personal responsa a una necesidad económica, a veces tan sencilla y clara como limitar la responsabilidad del profesional, o a estructurar adecuadamente el accionariado de la sociedad profesional, y podemos justificar con bastante claridad, y por supuesto documentar, tanto la facturación que le hacemos como persona física como la facturación que hace nuestra sociedad personal a nuestro despacho.

Lo que si que tengo claro es que el legislador y el Gobierno yerra al regular las operaciones vinculadas de los profesionales. Entiendo que el régimen del 50 por 100 no era malo para ninguna parte y establecía una regla clara y segura, por lo que ni entendí su eliminación, y menos entiendo el régimen del 16.6 RIS -para mi en clara exceso reglamentario-.

Si tenemos una estructura como la descrita sentémonos con nuestro asesor y veamos todo los problemas que hay y demosle una buena solución, antes de que el Inspector llame a nuestra puerta.

En el caso que contamos al final la sangre no llego al río, porque la Inspectora se olvidaba de la regla del 50 por 100, que se cumplía, así que, una vez firmada en conformidad el acta por los gastos no deducibles imputados -colegio, coche, operaciones estéticas varias de la esposa, ortodoncia de la niña, etc-, y en disconformidad por el resto, el Inspector Jefe, ante las alegaciones recibidas, no pudo nada más que darnos la razón en casi todo. Es decir que como se cumplía la regla del 50 por 100 nuestro amigo Fernández no tenía que imputar nada en su IRPF, y el gasto era deducible, así que todo estaba bien... por lo menos por ahora.

PD: Estoy preparando un post sobre tributación de partipaciones preferentes. La pregunta de Fernan2 me hizo encontrar una carpeta de hace unos años sobre este tema, y visto la disparidad de criterios -Cajas, AEAT, Doctrina cientifica- me apetece hacer un breve comentario. Es un tema muy complejo, por lo que no lo hagan en sus casas sin la correspondiente revisión de un profesional.

Fernández, como todos los días se levanto muy temprano para poder ir al gimnasio de al lado de casa. Como siempre sin hacer ruido para no despertar a los niños ni a su esposa. Hoy se presentaba un día duro en el despacho de abogados que dirigía, desde hace cinco años tras dejar Uria & Menendez, pero era un día especial. Se reunía con su asesor fiscal. Parecía que había un problema con la Inspección que le estaban haciendo la Unidad Regional de Inspección de Madrid, a su despacho -sociedad profesional-, así como a su sociedad personal -OD SL-.

Como siempre al final de cada mes en el Gimnasio le dieron la factura, a nombre de la sociedad personal en la que participaban él, su mujer y sus cuatro hijos, y que a su vez era dueña del 50% de la sociedad profesional que poseía su despacho, junto con sus otros tres socios -que tenían menor partipación-. Le dio tiempo para llevar a sus hijos -¡Qué bien se vive fuera de las Grandes firmas!- al cole, que también pagaba religiosamente la sociedad personal. El despacho no le quedaba lejos, así que enfilo Serrano desde los últimos números, aparco su coche en su parking y se dirigió a su despacho en la confluencia entre Serrano y Jorge Juan. No le iba mal, había montado una "boutique" legal especializada en el Derecho Mercantil, y llevaban diversas secretarías de empresas medianas, pequeñas y grandes, así como múltiples filiales de multinacionales. Puede que una firma cotizada estuviera al caer...   Leer más